裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國105年04月22日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第6號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林瑞文上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第848號），本院判決如下：
主文林瑞文犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍萬元。如附圖編號A區塊中如附件照片所示之擋土牆部分及如附圖編號E、F區塊部分所示之花圃均沒收。
犯罪事實
一、林瑞文係址設南投縣仁愛鄉○○村○○○村00號「維也納」民宿負責人，於民國92年10月15日取得民宿登記證經營該民宿。其於91年間增建該民宿時，明知民宿上方如附件南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、B區塊部分所示面積各約89平方公尺之花圃及35平方公尺之建物，占用到中華民國所有、由國軍退除役官兵輔導委員會清境農場（下稱清境農場）管理之南投縣○○鄉○○段○○○○○段○000地號土地；民宿前方如附圖編號C區塊部分所示面積約5平方公尺之花圃，占用到亦為中華民國所有、由清境農場所管理之幼獅段266之15地號土地，如附圖編號D區塊部分所示面積約185平方公尺之停車場，占用到中華民國所有、由交通部公路總局（下稱公路總局）所管理之幼獅段
300之1地號土地；民宿後方如附圖編號E、F區塊部分所示面積各約32平方公尺及27平方公尺之花圃，占用到中華民國所有、由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理之幼獅段299地號土地，而上開幼獅段300、266之15、300之
1及299地號土地（下稱系爭土地）並均經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用，竟意圖為自己不法之利益，擅自墾殖、占用系爭土地供經營民宿使用，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告林瑞文以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據自具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告林瑞文於本院審理時坦承前揭犯罪事實不諱（見本院卷
第128頁背面），而系爭土地均為中華民國所有、分別由清境農場、公路總局及國有財產署所管理，且經劃定為山坡地保育區，屬水土保持法第3條第3款及山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地，有系爭土地登記公務用謄本、行政院農業委員會水土保持局104年1月15日水保監字第0000000000號書函暨所附臺灣省政府公告影本及南投縣山坡地範圍界址圖測各1份在卷可憑（分見警卷第8至10頁；本院卷第10至18頁）。又被告有非法墾殖、占用系爭土地以經營「維也納」民宿之情形，有南投縣政府警察局仁愛分局103年5月15日投仁警偵字第0000000000號函暨所附現場照片10張存卷可稽（見103年度偵字第848號卷《下稱偵字卷》第9至14頁）。其非法占用系爭土地之範圍，經臺灣南投地方法院檢察署囑託南投縣埔里地政事務所於102年4月3日現場鑑測結果，即如附圖編號A、B、C、D、E、F區塊部分所示，面積各為89平方公尺、35平方公尺、5平方公尺、185平方公尺、32平方公尺及27平方公尺，此有南投縣埔里地政事務所102年4月10日埔地二字第0000000000號函及所附土地複丈成果圖各1份可參（見102年度他字第972號卷《下稱他字卷》第10至11頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水
土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。查被告所經營「維也納」民宿如附圖編號A、B、C、D、E、F區塊部分所示之花圃、停車場及建物等，固係被告為經營該民宿而非法墾殖、占用，然觀諸卷附現場照片，系爭土地之地表尚屬平整，未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，且經臺灣南投地方法院檢察署囑託中興大學鑑定結果，認：「一、現勘並無發現有拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故未涉及『毀損水土保持處理與維護設施』。二、現勘亦未有已經『水土流失』之跡證。三、請地檢署洽地方政府及分局派出所是否有本案開發或經營使用中造成下方道路（即複丈圖編號E區塊之西側及南側，編號F區塊之南側）因崩坍土砂淤積，或淹水而道路不通，而請求緊急處理者，若無亦不構成『水土流失』。四、乾砌大石擋土牆不符法定安全要求有崩坍之虞。未施作滯洪、沈砂池增加基地地表逕流及泥砂生產，對下游亦可能增加淘刷，故本案仍有『致生水土流失』之虞」，有臺灣南地方法院檢察署
102年他字第972號案（南投縣○○鄉○○段266-15、266-
42、299、300、300-1、300-11、300-12、301-1等地號維也納民宿）水土保持鑑定報告1份可參（外放），而本案並無已有水土流失之跡證與實害紀錄，無證據證明有「致生水土流失」，自難認被告前述非法墾殖、占用之行為，已致本案山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形，徵諸上開說明，被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，但未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告於91年間已知悉其就系爭土地並無合法使用之權源，仍
為前述非法墾殖、占用（占用情形詳如附圖編號A至F區塊所示）之行為後，刑法雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，惟按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度臺上字第7746號判決意旨參照）。本案被告非法墾殖、占用系爭土地以經營「維也納」民宿，徵諸前揭說明，係屬繼續犯，雖其於行為時罪已成立，然其完結須繼續至行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行後，即與犯罪後法律有變更之情形有別，自不生新舊法比較適用問題，應逕適用新法。
㈡按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度臺上字第3380號判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合之法理，適用水土保持法第32條規定論處。又水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。起訴書犯罪事實欄雖敘及被告擅自墾殖、占用系爭土地作為花圃、停車場或開發建築用地使用，然僅認被告構成水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意擅自「墾殖」、「占用」公有山坡地致生水土流失未遂罪，未認被告亦有水土保持法第8條第1項第5款前段所稱「於山坡地或森林區內開發建築用地」而構成同法第32條第4項、第1項之「從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用致生水土流失未遂罪」，且被告固有於附圖編號B區塊部分搭蓋建物而占用公有山坡地一情，惟此是否即屬水土保持法第8條第1項第5款所稱「於山坡地內開發建築用地」，則未見公訴人舉證說明，應認起訴書犯罪事實欄所載「開發建築用地使用」等語為贅載，附此指明。
㈢被告出於單一犯意，為經營「維也納」民宿，於91年間先後
所為未經同意擅自墾殖、占用系爭土地搭蓋花圃、停車場或建物之行為，係出於單一犯意，於密接之時、地接續實施，為接續犯，應僅論以單純一罪。
㈣被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，惟未發生水土流失
或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤本院審酌被告無犯罪前科，素行尚佳（見本院卷第5頁臺灣
高等法院被告前案紀錄表），為經營「維也納」民宿，竟無視法令禁制，擅自墾殖、占用系爭土地，違法占用期間長達十數年，本非不得嚴懲；惟念其於本院尚知坦承犯行、已見悔意，及於偵查中已自行拆除其所占用如附圖編號C、D區塊部分之花圃及停車場，嗣於本院審理中亦已自行拆除其所占用如附圖編號A、B區塊部分之花圃及建物，而編號A區塊之花圃中，因部分擋土牆基於水土保持及安全性考量，經清境農場同意保留及維持現狀使用，有清境農場105年3月18日清農產字第0000000000號函1紙可參（見本院卷第131頁），且據清境農場代理人 莊俐琳 、公路總局代理人 曾學富 於本院 陳明 被告確已拆除上述部分之地上物在卷（見本院卷第32頁背面、129頁），並有清境農場105年3月25日清農產字第0000000000號函暨所附照片8張存卷可憑（見本院卷第135至137頁），至所占用如附圖編號E、F區塊部分之花圃，則經國有財產署代理人 林瑞益 於本院審理時陳明請本院逕予宣告沒收以由該署進行後續評估處理等語（見本院卷第88頁背面），而未責由被告逕予拆除等犯後態度，兼衡被告為高中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。㈥而被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參（見本院卷第5頁），此次因一時失慮，致罹刑典，然於本院審理時尚知坦承犯行、已見悔意，且已自行拆除如附圖編號A（不含擋土牆部分）、B、C、D區塊部分所示之花圃、建物及停車場等，至附圖編號E、F區塊部分所示之花圃尚待國有財產署評估後續處理方式而未責由被告自行拆除，均已如前述，堪認被告已有具體悔過及力謀彌補回復原狀之表現，認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受有期徒刑5月之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，及審酌被告行為所造成之損害、對國家社會資源之耗費等節，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於判決確定之日起1年內，向國庫支付新臺幣5萬元，以啟自新。
㈦犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及
所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。惟其墾殖物及工作物應予沒收者，仍須以該墾植物及工作物尚屬存在，為必要之前提，否則因其既已滅失，即無從宣告沒收（最高法院89年度臺上字第2257號判決意旨參照）。查被告於本院言詞辯論終結前，業將如附圖編號A、B、C、D區塊占用部分之花圃、停車場及建物（不含編號A區塊中經清境農場同意保留之擋土牆部分）等拆除，已如前述，是此部分占用系爭土地之墾殖物、工作物既已滅失，徵諸上揭說明，自毋庸諭知沒收；至如附圖編號E、F區塊占用部分各為32平方公尺及27平方公尺之花圃（植樹用地）及前述編號A區塊中如附件照片所示未經拆除之擋土牆部分，係被告犯水土保持法第32條之罪之墾殖物、工作物，且屬被告所有，此部分即應依上開規定宣告沒收。
㈧被告於91年間起非法墾殖、占用系爭土地，於103年11月12
日前已拆除如附圖編號C區塊部分占用面積5平方公尺之花圃及編號D區塊部分占用面積185平方公尺之停車場，有其
103年11月12日刑事陳報狀暨所附照片數張可參（見偵字卷第50至52頁），嗣於105年3月16日前已自行拆除如附圖編號A區塊部分之花圃（擋土牆部分則經清境農場同意保留及維持現狀使用）及編號B區塊部分占用面積35平方公尺之建物，有其105年3月16日刑事陳報狀暨所附照片數張可佐（見本院卷第110至113頁），至如附圖所示占用面積各為32平方公尺及27平方公尺之E、F區塊部分則迄未回復原狀，已如前述，而其非法墾殖、占用之行為屬繼續犯性質，雖其行為當時罪已成立，但其犯行完結須繼續至其行為終了時止，是被告之犯罪行為繼續至96年4月24日之後，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第4項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如
主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年4月22日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官吳金玫法官楊捷羽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林書慶中華民國105年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。