裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第187號
106年度上訴字第188號106年度上訴字第470號上訴人即被告 黃光平 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度訴字第673號中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營毒偵字第359號）、
106年度訴字第41號中華民國106年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第2598號）、10
6年度訴字第108號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第2528號），提起上訴，本院合併審理，並判決如下：
主文原判決關於黃光平105年11月7日施用毒品部分撤銷。
黃光平施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命壹包（驗餘淨重零點壹壹捌公克）、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。
其他部分上訴駁回。
黃光平上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。沒收部分併執行之。
事實
一、黃光平前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第962號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月1日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1039號為不起訴處分確定；於前開觀察、勒戒執行完畢5年內之95年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第370號判決處有期徒刑6月，黃光平不服提起上訴，經本院以95年度上易字第318號判決駁回上訴確定。於102年間，因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以102年度交簡字第3701號判決判處有期徒刑3月確定，於103年5月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於105年6月26日（起訴書誤繕為105年6月6日，經檢察
官於原審105年11月17日行準備程序時當庭更正為105年6月26日）下午11時許，在其位於臺南市安定區許中營22之6號住處廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年6月28日，為警偵辦另案王 信評 販賣毒品案件通知黃光平到場說明，並經黃光平同意於同日17時55分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於105年10月3日15時許，在其位於臺南市安定區許中營22
之6號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於
105年10月6日，為警持搜索票至黃光平上開住處搜索，並經其同意於同日15時15分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈢於105年11月7日19時許，在其位於臺南市安定區許中營22
之6號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於
105年11月8日，為警偵辦販賣毒品案件持搜索票至黃光平上開住處搜索，扣得與本案有關之殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋2個、甲基安非他命1包（驗前淨重0.128公克，驗餘淨重0.118公克），及與本案無關之吸食器1支、不含毒品成分之殘渣袋1個等物，並經黃光平同意於同日14時30分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局、佳里分局、臺南市政府警察局刑事警察大隊分別移送、報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按一人犯數罪為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄；刑事訴訟法第7條第1項、第6條第1項分別定有明文；矧上訴人即被告（下稱被告）黃光平因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第673號、106年度訴字第41號、106年度訴字第108號判決，分別提起上訴，繫屬於本院，茲因上開
3案被告被訴犯罪事實，為一人犯數罪之相牽連案件，為訴訟經濟並兼顧被告利益，爰合併審理。
二、證據能力部分：㈠訊據被告黃光平辯稱：原審105年度訴字第673號案件（採
尿日：105年6月28日），伊係以證人身分到案說明另案販賣毒品案件，伊不是毒品列管人口，但被警方扣留到下午4點多，伊害怕如果不讓警方採尿，就無法回去，所以伊才配合採尿；原審106年度訴字第41號案件（採尿日：105年10月6日），警察執行搜索，沒有搜到毒品，伊係以屋主身分到佳里分局說明，警察行使沒有蓋檢察官印文的強制驗尿單，伊才同意驗尿。是原審105年度訴字第673號、106年度訴字第41號案件之採尿程序違法云云。
㈡惟查：
⒈105年6月28日採尿部分：
①本件警方為調查案外人 王信評 所涉販賣毒品案件，而持臺灣
臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官簽發之證人傳票前往被告之工作地點，以傳喚被告到案，並帶往臺南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）偵查隊，由偵查佐 陳世典 詢問被告與王信評交易毒品之犯罪事實，此據被告陳述在卷，並經證人陳世典於本院審理時證述甚詳（見本院106年度上訴字第187號卷《下稱本院187號卷》第152-154頁），且有被告105年6月28日偵詢筆錄及案外人王信評0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可按（見新營分局南市警營偵字第1050499119號刑案偵查卷宗《下稱新營分局警卷》第1-7頁、第10-17頁），並經臺南地檢署函覆稱：「本署偵辦王信評販賣毒品案件，依照實施通訊監察結果，研判黃光平為向王信評購買毒品之人，故本件進行收案之日（
105年6月21日），本署檢察官依規定以傳票請警送達請黃光平到署說明，惟當日警方未遇黃光平，故未能於當日請黃光平以證人身分到署陳述，而係請警方持續聯繫黃光平，於
105年6月28日製作警詢筆錄後，經警方告知時間，由黃光平於105年6月29日自行到署接受詢問。」等語，復有臺南地檢署辦案系統列印畫面附卷可按（見本院187號卷第219、221頁），足認警方於105年6月28日確係以證人身分傳喚被告到案。
②按強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，
既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據；至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1、2項規定：犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪而付保護管束、犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書；又依同條例第25條第3項授權頒定之「採驗尿液實施辦法」，其第2條明定所稱「應受尿液採驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員；再依該實施辦法第9條規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液檢驗，每3個月至少採驗1次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，且於第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。查，被告於105年6月28日在新營分局排放尿液時，係因受傳喚而到場，並非經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，已如前述，自不得援引刑事訴訟法第205條之2條規定，違反其意願而採集其尿液作為證據；又被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第
370號判決處有期徒刑6月，被告不服提起上訴，經本院以95年度上字第318號判決駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而被告固曾因犯施用毒品罪而經執行刑罰，然於105年6月28日採尿時距執行刑罰完畢之日已逾2年，並非得由警察機關定期或有事實可疑為施用毒品時指定時間到場命其接受採驗尿液之「應受尿液採驗人員」或所謂「毒品列管人口」，揆之前開說明，被告於本件105年6月28日在新營分局採尿時，因不具有前述得違反其意思強制採尿之特定人員身分，自不應適用強制採尿之相關規定。
③惟證人即新營分局偵查 佐陳世典 於本院審理時證稱：當初偵
辦王信評的案件，有請檢察官發傳票通知被告到案說明，被告於105年6月28日有到新營分局製作筆錄，由我負責詢問，筆錄問完之後，有請示檢察官是否被告要到地檢署偵訊，檢察官說請被告隔天10點到地檢署，所以筆錄製作完沒多久被告就離開了，被告在警局停留的時間大概3個小時左右。
我有問被告是否願意配合採尿，被告有詢問可不可以不用驗尿，我們有請示檢察官，檢察官說如果被告不同意驗尿的話，檢察官要開強制採驗單，我們有將這個情形告訴被告，被告就說不用麻煩了，他就同意驗尿，所以筆錄上就直接記載「是否同意警方採集尿液」，被告答「我願意」，被告當時也有寫採尿同意書等語（見本院187號卷第152-154頁）；而觀諸卷附採尿同意書中「同意事項」欄亦記載；「警方因偵辦毒品案件，依規定已出示身分證件，經你自願接受警方人員採集你尿液編號105A176號尿液2瓶，茲自願同意配合警方採尿送驗‧‧‧」等語，並經被告簽名及蓋指印（見新營分局警卷第19頁），另被告之105年6月28日警詢筆錄亦記載：「（是否同意警方對你採集尿液送驗？）我願意。」、「（警方於今日17時55分許，在新營分局偵查隊對你所採集之尿液檢體編號為何？是否為你本人親自排放並封緘？）檢體編號為105A176號，是的」、「（以上筆錄是否出於你自由意識所陳述？警方有無以強暴、脅迫或其他不當方式對你製作筆錄？）是的。沒有」（見新營分局警卷第6頁）；另被告於105年6月29日偵訊時供稱：「（對昨日採尿程序有無意見？尿液是否你親自排放？）尿液是我親自排放，對程序沒有意見」（見105年度營毒偵字第359號卷第15頁）；於原審行準備程序時供稱：「我認罪，警方還沒有採尿之前，我就有先告知了，當天警察是因為之前監聽王信評與我的通聯譯文，警察當天找到我做筆錄，驗尿之前，我就有告知說我有施用海洛因及甲基安非他命。另外我有在安南醫院服用美沙銅，所以希望判輕一點。」（見原審105年度訴字第673號卷第18頁），由此可知被告確有同意警方對其採集尿液送驗，且親自簽署採尿同意書；復衡酌被告已年滿30歲，屬智識能力正常之成年人，之前亦有因施用毒品犯罪遭科刑處罰記錄，對於是否同意員警採尿，應有獨立判斷之能力，而卷內亦無證據可證警員有強迫被告採尿之不法行為，而使被告之自由意志遭壓制之情事，益徵被告確係本於其自由意志而坦承施用毒品犯行及簽署採尿同意書，同意警方對其採集尿液。
④準此，被告確已同意員警對其採取尿液，是認105年6月28
日採尿過程並無何違法之處，且被告之自白，亦非出於利誘、詐欺等非法方式所取得，均認具證據能力。
⒉105年10月6日採尿部分：
①本件被告因涉嫌毒品案件，經臺南市政府警察局佳里分局（
下稱佳里分局）警員持原審核發之105年聲搜字第838號搜索票，於105年10月6日8時50分許，前往被告位於臺南市安定區許中營22之6號住處搜索，經搜索結果，扣得海洛因、安非他命、電子磅秤等物，有原審核發之搜索票、佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見佳里分局南市警佳偵字第000000000號刑案偵查卷宗《下稱佳里分局警卷》第8-12頁）。則本案警方於105年10月6日當日既係針對被告實施搜索，並在被告住處扣得海洛因、安非他命及電子磅秤等物，且被告又有施用毒品之前科，警員自有確切之根據合理懷疑被告有施用毒品之行為。再者，證人即佳里分局小隊長 楊榮達 於本院審理時證稱：105年10月6日當天是本分局偵辦販毒案件，我們持搜索票前往被告家中搜索，當時被告拒不開門，最後我們有進到屋內，在屋內查獲海洛因
2小包、電子磅秤、安非他命28.56公克，因為被告否認毒品是他的，所以我們請被告回警局就查獲毒品做解釋等語（見本院187號卷第156-157頁），並經被告自陳：我是以屋主身分到佳里分局說明（見本院197號卷第148頁），足見被告係自願隨同警員至警局製作筆錄無訛。
②又證人楊榮達於本院審理時證稱：一開始被告不同意採尿，
後來指揮本件販賣案的檢察官有傳真強制採驗書，被告看到員警出示強制採驗書後，有同意採尿，但說他驗尿完不願意再隨同到地檢署，有說要等檢察官傳喚，他才去，後來採尿完他沒有到檢察官那裡製作筆錄就回去了。當時強制採驗書是傳真到本分局，被告看到後，我們有跟他說如果用強制採驗書，有可能要到地檢署讓檢察官訊問，如果他同意採尿的話，就不用到地檢署，所以被告就同意採尿，採尿完之後被告就離開了等語（見本院187號卷第157頁），依上所述，本件員警於當時已具備發動調查之初始懷疑；又員警於詢問被告前，業告知被告因涉嫌毒品案，於受詢問時，得行使下列權利：一得保持沉默，無須違背自己之意思而為陳述。二得選任辯護人。三得請求調查有利之證據，確已踐行國家機關之告知義務後，詢問被告：「（你是否同意本分局員警為你採尿檢體送驗，以證明你自己的清白？）我同意。」、「（本分局員警於105年10月6日15時15分，提供乾淨空瓶2瓶供你排尿，瓶內所裝之尿液【編號105D108號】，是否由你親自排放，並當你面封緘？）是由我本人親自排放並當面封緘的。」等語，並由被告於警詢筆錄上親自簽名、按捺指印及於佳里分局偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表上簽名確認無訛與真實姓名對照表上按指印確認無訛，有上開警詢筆錄及對照表在卷可稽（見佳里分局警卷第6-7、14頁），足認本件採尿過程，乃係經被告自願性同意無訛。
③至被告辯稱：警察行使沒有蓋檢察官印文的強制驗尿單，所
以伊才同意驗尿云云（見本院187號卷第148-149頁）。然，證人楊榮達於本院審理時證稱：一開始被告是不同意，後來指揮本件販毒案的檢察官有傳真強制採驗書，被告看到員警出示強制採驗書後，有同意採尿，當時強制採驗書是傳真來本分局，被告看到後，我們有跟他說如果用強制採驗書，有可能要到地檢署讓檢察官訊問，如果他同意採尿的話，就不用到地檢署，所以被告就同意採尿，採尿完之後被告就離開了，依我當時記憶，整個強制採驗書是完備的。當時我們持有的強制採驗書是傳真的，不是正本，只是出示給被告看，表示檢察官已經開立強制採驗書，如果要警方使用強制採驗書，因為我們沒有正本，所以要請被告到地檢署做收執、簽名的動作，但被告不想到地檢署，所以被告看到傳真就同意採尿，所以我們沒有使用強制採驗書，就沒有附入卷內。後來那份傳真的強制採驗書因為是機密文書，我們就銷燬了等語（見本院187卷第157-159頁），衡情證人楊榮達係執行公權力之警員，負有依法執行職務之義務，應無可能出示未經檢察官蓋印之強制採驗書予被告，況被告於警詢、偵查及原審對此亦均未爭執或表示異議，直至上訴至本院時始以上開情詞置辯，然其就警員係持未蓋檢察官印文之強制採驗書乙節，始終未能提出證據以供本院查明，實難遽認所辯屬實；反觀上開警詢筆錄確已載明被告同意採尿送驗，並親自捺印封緘無訛，復查無被告之警詢供述，有何其他遭受不正取供情事，足認被告此部分所辯，乃屬無稽，洵無足採。
④綜上，105年10月6日警員對被告之採尿過程並無何違法可
言，且無證據證明被告之自白係出於利誘、詐欺等非法方式所取得，應均認具證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，係台灣檢驗科技股份有限公司依據警員採得被告之尿液檢驗是否有毒品反應而製作之檢驗報告，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然此係司法警察送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為報告，與檢察官囑託機關為鑑定者，性質上並無不同，依刑事訴訟法第208條、第206條第1項之規定，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力。
㈣其餘本院援引之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程
序，而檢察官、被告亦均不爭執各該證據之證據能力，複查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第
282頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，故本案被告於警詢、偵訊及審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於事實欄㈠、㈡、㈢所示時、地，同時施用第一級毒
品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦認屬實，且被告前揭於105年6月28日、10月6日、11月7日經警徵得其同意採尿送驗之結果，確呈可待因、嗎啡（即海洛因代謝物）及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2016年7月28日報告編號KH/2016/00000000號（見新營分局警卷第18頁）、2016年11月4日報告編號KH/2016/A0000000號（見佳里分局警卷第15頁）、2016年11月23日報告編號KH/2016/B0000000號（見105年度毒偵字第2528號卷第25頁）濫用藥物檢驗報告各1份、新營分局採尿同意書、採取尿液名冊、採取尿液編號對照表（見新營分局警卷第19-21頁）、佳里分局偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表1份（見佳里分局警卷第14頁）、原審105年聲搜字915號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片8張、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表、勘察採證同意書（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵一字第1050605898號刑案偵查卷宗《下稱臺南市刑大警卷》第42-47、64-65頁）等資料在卷可按。復有殘渣袋2個、甲基安非他命1包扣案可資佐證。
又警方於105年11月8日，持搜索票至被告住處搜索，扣得之白色結晶1包，經檢驗結果檢出為第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.128公克，驗餘淨重0.118公克）；另殘渣袋2個，亦經送高雄市立凱旋醫院鑑定分析結果，檢出海洛因成分等情，有高雄市立凱旋醫院105年12月12日高市凱醫驗字第44757、44758號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見105年度毒偵字第2528號第21、23頁）附卷足憑。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。查被告先前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第962號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月1日釋放出所，並由臺南地檢署檢察官以90年度毒偵字第1039號為不起訴處分確定；於前開觀察、勒戒執行完畢5年內之95年間，又因施用毒品案件，經原審以95年度易字第370號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以95年度上易字第318號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，則本件施用毒品犯行，相距上開觀察、勒戒執行完畢之日雖已逾5年，然其在該觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，於95年間因再犯施用毒品之罪並經法院判決確定在案，揆諸上揭說明，本件仍應依法追訴，並無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法施用及持有。是核被告如事實欄㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開事實欄㈠、㈡、㈢所為，均係以將海洛因、甲基安非他命混合摻入香煙內點火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告有如事實欄所述之前案科刑及刑之執行完畢之紀錄，
有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告105年11月7日施用毒品部分，係於有偵查犯罪權限之員
警獲悉尿液檢驗結果、發覺被告施用第一、二級毒品犯罪嫌疑前，被告即主動向員警坦承本件犯行，且同意採尿，自首而接受裁判，業經被告供陳在卷（見臺南市刑大警卷第6頁），堪認符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之。
㈣按刑法第62條前段所定自首得減輕其刑，係以對於未發覺之
犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，則為自白，而非自首。又該條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，得為合理之可疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人犯罪無誤為必要（最高法院105年度台上字第3013號判決意旨參照）。
查被告於105年6月28日警詢時坦承本件施用海洛因及甲基安非他命犯行前，員警因偵辦王信評販賣毒品案件，曾對王信評之行動電話施以通訊監察後，發現被告疑似以行動電話與王信評之行動電話聯絡毒品交易事宜，並查明被告有施用毒品前科，研判被告仍有持續施用毒品，始於105年6月28日通等情，有新營分局105年11月30日南市警營偵字第1050635979號函在卷可稽（見原審105年度訴字第673號卷第24頁），足見於被告自白該次施用海洛因及甲基安非他命犯行前，員警已有確切根據而合理懷疑被告施用毒品，即已發覺其犯罪，揆諸前揭意旨，尚與自首要件不符。
㈤被告雖供稱其毒品購買來源為「 王麗琪 」之人（見105年度
毒偵字第2598號卷第17頁），然依原審向臺南地檢署函詢，該署函覆稱：「本件於監聽中已知黃光平上手係王麗琪，並已將王麗琪涉嫌販賣毒品部分以105年度偵字第15702號起訴」，此有臺南地檢署106年1月13日南檢 文平 105毒偵2598字第03246號函（見原審106年度訴字第41號卷第44頁）及臺南地檢署105年度偵字第5702號起訴書（見原審106年度訴字第41號卷第14-25頁），是警方查獲王麗琪，並非因被告之供述而查獲，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事。
㈥另被告供稱：其曾至臺南市政府警察局善化分局（下稱善化
分局）向警員供出毒品來源云云（見本院187號卷第139頁）。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2145號判決意旨參照）。
⒉證人即善化分局偵查佐 王建智 於本院審理時具結證稱：被告
於105年8月16日曾經到本分局供出上游毒品來源，當時他供出的毒品來源係綽號「 妹仔 」的女子，被告稱他曾向綽號「妹仔」的女子購買海洛因及甲基安非他命來施用，被告稱他是在104年6月間，經由綽號「凸仔」介紹，認識「妹仔」，從那時候，他就陸續跟她購買多次海洛因，最後一次購買海洛因時間是在105年8月14日早上，但被告沒有供述向「妹仔」購買甲基安非他命的時間。我製作完被告的筆錄後，就將筆錄交由刑大偵一隊，報請檢察官指揮偵辦，並實施通訊監察，後來刑大偵一隊查獲綽號「妹仔」之吳○○（年籍詳卷）販賣海洛因及甲基安非他命等語（見本院187號卷第160-162頁），證人王建智固證稱被告有供出毒品來源因而查獲之情形。惟觀諸吳○○被訴違反毒品危害防制條例案件之起訴書（見原審106年度訴字第41號卷第27-34頁）之記載，吳○○固於105年4月23日、4月25日販賣海洛因予被告，及於105年6月4日販賣甲基安非他命予被告，然被告於105年6月28日警詢時供稱：「（你所施用之一級毒品海洛因毒品及二級毒品安非他命毒品係向何人所購買？）係我拿錢請綽號信評之男子（王信評）向他的藥頭所購買」、「由我開車載王信評一起至高雄市楠梓區的麥當勞接洽王信評的毒品上游，我有下車詢問上游藥頭一級毒品海洛因重量
2錢要多少金額，之後我就上車由王信評與上游藥頭接洽購買毒品事宜，於105年5月24日當天中午12時許我與王信評一起回到（臺南市○○區○○里00○0號）我工作地點，王信評才將一級毒品海洛因經磅重後總重為7.5公克，王信評再將所購得的毒品一分為二，我共拿到約3.7公克‧‧‧我當時怕一次把3.7公克的海洛因及1錢的安非他命拿回家會被我妻子發現，所以當天我只先拿了2.5公克海洛因及半錢（1.9公克）安非他命毒品，剩下1.2公克海洛因毒品及半錢（1.9公克）安非他命毒品我就請王信評先行保管」、「（你最後於105年6月26日23時許，在現住處臺南市○○區○○里0000000號廁所內所吸食的一級毒品海洛因及二級毒品安非他命毒品來源為何？）是我於105年5月28日晚上約22時拿回寄放在 王信評那 的毒品所剩下的」（見新營分局警卷第3-6頁），可知被告於105年6月26日所施用之毒品，並非向吳○○所購得，則檢察官依被告供述所查獲吳○○販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，與本案被告各次施用毒品犯行不具有關聯性，被告本件施用之毒品，顯難認係來自予吳○○。
⒊準此，本件被告雖「供出毒品來源」為吳○○，嗣後固亦查
獲吳○○，然其間並未具有先後且相當因果關係，是以，本案被告所犯上開施用第一、二級毒品之犯行，尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定減免其刑之要件。被告辯稱其應有毒品危害防制條例供出毒品來源之減刑適用，自屬無據。
三、上訴駁回部分（即事實欄㈠、㈡部分）原審認被告105年6月26日、10月3日施用毒品部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並分別審酌被告⑴犯後坦承犯行，應知悔悟，及其係國中畢業、入監前從事五金工作、離婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月；⑵前已因施用毒品經觀察、勒戒，竟猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告現已離婚，之前從事廢五金回收、國中畢業之智識程度及公訴人對於本案量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱：警方之採尿過程違法云云，指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採，已詳述如前，是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（即事實欄㈢部分）：㈠原審以被告105年11月7日施用毒品之罪證明確，因而予以論
罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告該次施用毒品之方法，係以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點火吸食之方式為之，已如前述，並非使用吸食器，則原審認扣案之吸食器係供被告施用毒品所用之物，容有違誤；⑵扣案不含毒品成分之殘渣袋1個，原審未予說明沒收與否，亦有未洽。原判決既有上開瑕疵可指，即無從予以維持，應由本院將原判決關於事實欄㈢所示部分予以撤銷改判。至於被告上訴指摘此部分量刑尚屬過重云云，此部分既經本院撤銷改判，本院自得依據刑法第57條規定事由，基於刑罰權適切行使之裁量被告當得之刑罰。
㈡爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察勒戒及科刑處罰後，
本應深明毒品危害之鉅，其後卻仍繼續施用毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼衡其施用毒品戕害自己身心健康，並無侵害他人權益之情事，且其犯後坦承犯行，態度尚佳，及其自 陳國中 畢業之智識程度，自己開公司做廢五金、已離婚、沒有小孩之家庭生活狀況等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。
五、定執行刑：前述撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，爰定應執行有期徒刑2年4月。
六、沒收之說明：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查，扣案白色結晶1包，經檢驗確認為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為0.
118公克）；另海洛因殘渣袋2個，亦經送高雄市立凱旋醫院鑑定分析結果，確檢出海洛因成分等情，已如前述，且為被告所有供施用之毒品，業經被告供承在卷（見臺南刑大警卷第4頁），另用以包裝上開甲基安非他命之外包裝袋，及殘渣袋內之海洛因，均無法與外包裝袋或殘渣袋析離，均應視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬，附此敘明。㈡本件被告係將海洛因及甲基安非他命混合摻入香煙內點火吸
食之方式，施用第一、二級毒品，亦如前述，自難認扣案之吸食器1支，係供被告犯施用毒品所用之物，爰不予諭知沒收。
㈢另扣案之殘渣袋1個，經送驗結果，並未檢出毒品成分，有
高雄市立凱旋醫院105年12月12日高市凱醫驗字第44758號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見105年度毒偵字第2528號第23頁），亦無證據證明該殘渣袋與被告施用毒品有何關聯，亦不予宣告沒收，併此敘明。
七、本案被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國106年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。