裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第671號刑事判決
裁判日期：民國91年06月19日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第六七一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二一九號中華民國九十一年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八三八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與位於高雄市○○區○○路一二一之一號「大誠旅行社」之實際負責人 簡良芳 （檢察官另行起訴，現另案審理中），共同意圖為自己不法之利益，基於犯意之聯絡，自民國八十九年九月上旬某日起，由簡良芳提供該旅行社信用卡特約商之刷卡機，並由甲○○以在報紙刊登分類廣告欄或張貼小廣告名片之方式，招攬持有信用卡而急需現款使用之持卡人借款，並以（00）0000000號之電話供客戶電話連絡。俟有人以電話洽詢時，甲○○即與對方約在不詳地點處見面，再帶至簡良芳所開設之「大誠旅行社」，以購買機票再向甲○○換現金為掩飾，使用刷卡機以「假消費、真刷卡」之方式刷卡，再由簡良芳製作並無交易事實之消費簽帳單，經持卡人簽認後，貸與現款，預扣每月高達百分十左右之利息，同時要求抵押身分證，而製作不實之帳單之方式，使財團法人聯合信用卡處理中心陷於錯誤，簡良芳、甲○○藉此方法以「大誠旅行社」名義向各特約銀行領取款項，而取得與原本顯不相當之不法重利，並以之為生恃此為業。嗣於八十九年十二月十五日十三時五十分許，適有 蔡旭富 因急缺款項，看台灣新聞報廣告與甲○○取得聯繫，約定在高雄市○○路「上網咖啡店」，與甲○○共同至簡良芳所開設之前開「大誠旅行社」刷卡取得機票後，正欲換現之際，為高雄市憲兵隊持搜索票當場查獲，並扣得刷卡機二台、列表機一台、機票客戶名單八十二張、刷卡簽帳單影本二百六十八張、帳簿一本、客戶資料薄一本、機票十三張、聯邦銀行帳單十張，因認被告甲○○涉有重利、詐欺及違反商業會計法等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一○五號判例及四十年台上字第八十六號判例可供參照；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊之被告甲○○於審理中對於帶人至大誠旅行社刷卡購買機票再以低價向其購得等事實固不諱言，惟堅決否認係與簡良芳共同以「假消費、真刷卡」之方式貸與他人現金，辯稱：大誠旅行社是在機場附近之機票量販店，他們賣的機票較便宜，被告是帶急需錢用之客人至該旅行社刷卡購買機票，該旅行社確實有交付機票於客人，被告再以九一折方式向客人購得機票後，至機場出售或轉賣予檳榔攤賺取差價，被告與旅行社並不認識，亦無關係等語。
四、經查，本件公訴意旨認被告涉有重利、詐欺及填載不實會計憑證等罪嫌，無非以被告之自白，及證人蔡旭富於高雄市憲兵隊之證述，並有刷卡借現之名片及報告廣告附卷可憑，惟查（一）本件被告甲○○於高雄市憲兵隊調查及偵查、審理中均一致供稱係帶客人至大誠旅行社刷卡購買機票後，再向客人以原價九一折購買後出售賺取差價等語，並未供承有何與大誠旅行社負責人簡良芳以假買賣方式借款予客人，並填載不實之憑證，而向財團法人信用卡合中心詐取刷卡之款項，又證人蔡旭富於高雄市憲兵隊調查時及原審法院審理中均證述稱：因缺現金，經人介紹認識被告甲○○，被告向其表示可以刷卡方式購得機票，再轉售被告將機票持至小港機場轉賣以賺取差價，經同意後被告帶其至大誠旅行社，刷卡購得華信航空北高線機票十三張而被查獲等語（見卷附高雄市憲兵隊八十九年十二月五日詢問筆錄、本院九十年七月三十一日審判筆錄），且證人即另案被告簡良芳於高雄市憲兵隊調查及於原審法院審理中亦否認與被告甲○○共同經由其旅行社刷卡機刷卡購買機票後換取現金（見卷附高雄市憲兵隊八十九年十二月五日詢問筆錄、原審法院九十年七月三十一日訊問筆錄），又依證人即大誠旅行社之票務人員 林金蓮 於高雄市憲兵隊調查中證述稱：被告甲○○偶而會到旅行社，都是帶客人刷卡購買機票，．．．刷完信用卡後給客戶簽簽帳單，再把信用卡給客戶或被告，被告即帶客人到外面等語（見卷附高雄市憲兵隊八十九年十二月十五日十四時二十分許詢問筆錄），另其於原審法院審理中則證述稱：被告甲○○至旅行社七、八次，均是帶人至旅行社刷卡購買機票，旅行社均係與客人交易，機票亦交予刷卡的客人等語（見原審法院九十年七月三十一日訊問筆錄），核之上開證人蔡旭富、林金蓮等人所證述情節，尚無從證明被告係與另案被告簡良芳共謀以刷卡方式，進行假交易而貸款予他人；（二）又核之信用卡之性質本即係由發卡銀行給予信用卡持有人一定額度之信用，使持卡人得以先進行交易之行為後，於一定期日內再行付款，此一交易帳款支付體系，係在便利持卡人進行消費之行為，如持卡人利用此一系統，以刷卡購得物品後，立即低價轉售而獲取現金，除其原即有詐騙財物之不法意圖，於刷卡之時已預謀事後不願付款外，否則在契約自由原則下，應視為一般之交易行為，依此而他人如利用持卡人急須用錢之際，由持卡人刷卡購物後再以低價向其購得，性質上亦僅係一種私下之買賣行為，難認係屬於一種借貸之行為，自無所謂之重利可言，本件被告甲○○既係利用他人需錢孔急之際，帶其刷卡購買機票，再向其等以九一折購得，轉售後賺取差價，自難認為其係在進行貸放款項之業務；且扣押之物亦確實有機票十三張，如被告係事先與大誠旅行社共謀假消費，真刷卡。則大誠旅行社僅需記帳虛偽登載即可，又何需實際交付機票而多此一舉？依上所述，本件被告甲○○所稱係帶客人刷卡購買機票再以九一折購得賺取差價尚可採信，且本件被告之行為亦無何重利貸放款項之可言；此外復查無其他積極證據足認被告有何重利、詐欺及違反商業會計法之犯行，依上開說明，被告被訴犯罪尚屬不能證明。
五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以被告招攬客人之廣告內容，即係刷卡借現云云，指摘原判決不當。惟按刷卡借現之方式甚多，並不排除借款人向他人刷卡後，再向另一人以所刷得之物借錢或換現金之情形，不能僅因所謂刷卡借現，即認為有上開犯罪行為，本件檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十一年六月二十一日
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