裁判字號：臺灣士林地方法院87年訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣士林地方法院刑事判決八十七年度訴字第二八八號
公訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人林龍輝右列被告因肅清煙毒條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二九三二號）及移送併案審理（八十七年度偵字第七五四一號、八十八年毒偵字二二三號、八十八年度毒偵字第四一六號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，免刑。
扣案之海洛因壹小包（淨重零點壹貳公克）、海洛因壹小包（淨重零點零陸公克）及扣案之針筒參支（有海洛因殘留，無法鑑析分離）沒收銷燬之，扣案之針筒肆支沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十三年因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年六月確定，竟於假釋期間，不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十六年十二月間起至八十七年二月二十日止，連續在其台北市○○區○○○路○段○○巷○○號四樓住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於八十七年二月二十四日下午七時三十分許，為警在其上開住處查獲，並扣得注射針筒六支（其中三支有海洛因殘留）。又於八十七年三月底起至八十七年八月五日止，基於前開犯意，連續在上開住處施用海洛因，為警於八十七年八月六日下午五時二十分許在台北市○○○路○段○○巷口為警查獲，並扣得海洛因一小包（淨重零點一二公克）及針筒一支，嗣經本院裁定送觀察勒戒結果有繼續施用傾向，再經本院裁定送強制戒治，於執行期滿三個月後，經本院裁定停止戒治出所後，復基於前開之同一犯意，自八十八年二月初起至八十八年七月十四日晚間八時許止，在上開住處施用海洛因，為警於八十八年八月十二日下午二時許在台北市○○○路、迪化街口查獲並扣得海洛因一小包（淨重零點零六公克）。復基於同一犯意，於八十八年八月六日下午二時十九分許回溯七十二小時內某時點，在不詳地點施用海洛因，經台北市政府警察局大同分局以其為列管毒品人口通知採尿，驗尿結果呈嗎啡陽性反應而查知上情。
二、案經台北市政府警察局大同分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，嗣經本院裁定送觀察、勒戒，經該勒戒處所認有繼續施用毒品傾向，由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，自八十七年九月八日開始執行，其於執行期滿三月後，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因於保護管束期間拒不報到，經本院裁定撤銷停止戒治，於八十八年九月十八日繼續執行，於八十九年五月三日強制戒治期滿。
理由
一、訊據被告除八十八年八月六日下午二時十九分許回溯七十二小時內某時點施用海洛因之事實，辯稱：其有吃安眠藥云云外，餘均坦承不諱，且被告經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台北市立療養院八十七年三月十日煙毒尿液檢驗報告書一件在卷可稽。又先後扣案之白粉二小包確係海洛因（分別淨重零點壹貳公克及淨重零點零陸公克），有法務部調查局中華民國八十九年九月十四日（八九）陸（一）字第八九一七一七三三號及八十八年十一月五日（八八）陸字第八八一七六二八四號鑑定通知書二件附卷可憑。復有被告施用毒品所用先後扣案之針筒六支（其中三支經鑑驗有海洛因殘留）及針筒一支扣案可證。又被告於八十八年八月六日經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有列管毒品尿液檢體採集送驗紀錄表一件在卷可稽，此外，在文獻報告中，雖確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用的確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院中華民國八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函一件附卷足稽。又初次施打煙毒者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約百分之八十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，亦有憲兵司令部八十年三月二十五日（八十）鑑驗字０九九九號函附卷足稽，可認被告確有於八十八年八月六日下午二時十九分許回溯七十二小時內之某時點，在不詳地點施用第一級毒品海洛因之事實。縱上，被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按被告施用海洛因之犯行，公訴意旨認係犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，但因本案繫屬後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日公布生效，並將海洛因列為第一級毒品，且施用者必須先經觀察、勒戒程序，經觀察、勒戒有繼續施用毒品之傾向者，應令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，強制戒治期滿，於審判中之案件，法院應為免刑之判決，此為毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第三十五條第三款所明定。而本件被告繼續施用至毒品危害防制條例施行後，自無刑法第二條第一項但書之情形。則依毒品危害防制條例第三十五條第三款：「本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理之：審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」之規定，自應適用該修正之新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，又其甫停止戒治出所，即再行施用海洛因，顯無戒除之意願，應認係基於同一施用海洛因犯意而為，自應依連續犯規定，論以一罪。被告持有第一級毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於八十七年三月底起，迄八十八年八月六日下午二時十九分起回溯七十二小時某時點之多次施用安非他命犯行，雖未據起訴，但與起訴部分有連續犯之關係，為起訴效力所及，復經檢察官函請併案審理，本院自得併予審理，附此敘明。又被告經裁定交付觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，繼施以強制戒治，而於執行期滿三月後，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間因施用毒品，經法院裁定撤銷停止戒治，於八十八年九月十八日繼續執行，於八十九年五月三日強制戒治期滿等情，有本院觀察勒戒、強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治之刑事裁定四件、本院觀察勒戒執行指揮書一件、戒治執行指揮書二件、台灣宜蘭戒治所報請停止戒治報告表、台灣台北戒治所受戒治人出所通知書各一件在卷可稽。故應由本院依法諭知免刑之判決。
三、扣案之海洛因一小包（淨重零點一二公克）、海洛因一小包（淨重零點零六公克）為毒品，扣案之針筒三支（有海洛因殘留）所含海洛因殘渣雖因量微而無法析離秤重，亦無從與該等針筒分離，應視同毒品一併沒收銷燬之，又扣案之針筒四支並無海洛因殘留，應認係預備施用海洛因所用之物，且為被告所有，亦據被告供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林曉芳到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第二十三條依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。
依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同。
毒品危害防制條例第三十五條第三款本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後依左列規定處理之：
三、審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。