臺灣高雄地方法院民事判決 95年度雄簡字第7182號
原 告 癸○○
訴訟代理人 子○○
原 告 己○○
被 告 庚○○
被 告 壬○○
被 告 辛○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
被 告 丁○○
被 告 戊○○○
被 告 甲○○
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年9月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告庚○○、壬○○、辛○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○
○○、甲○○應將土地坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號及同段
407地號，以 李天鱟 為權利人，經高雄縣旗山地政事務所於民國
22年旗登字第1386號登記，權利價值新台幣貳仟元整之抵押權
登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告之聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、原告癸○○所有土地坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○號及
原告己○○所有土地坐落同段405地號，於民國22年間，因
土地原所有權人向全體被告之被繼承人李天鱟借款，經高雄
縣旗山地政事務所於民國22年間以字號旗登1386號設定權利
價值新台幣貳仟元整之抵押權，被告迄今超過72年未向原告
請求清償債權，亦未行使抵押權，依民法第880條規定，前
開抵押權已因除斥期間經過而消滅，因前開抵押權登記仍未
塗銷，足生原告對系爭土地所有權妨害，該抵押權登記名義
人李天鱟依民法第767條規定，負有塗銷本件抵押權登記之
義務，惟李天鱟已於民國48年11月20日死亡，其妻 李葉如意
亦於民國74年10月6日死亡，其長女 李明女 亦於民國92年4
月23日死亡，其次女張 李玉英 亦於民國90年8月25日死亡，
其配偶 張明福 已死亡，其三女 李明月 已於民國81年3月27日
死亡，其配偶 杜森豐 已死亡，其次子 李光榮 已於民國54年3
月31日被 林嵩 收養，已改名為 林光榮 ，故無繼承權，系爭抵
押權之塗銷義務，自應由李天鱟現存全體繼承人即被告繼承
人負起塗銷義務。爰依民法第767條、880條、1148條前段
，本件抵押權未於民國42年間前行使本抵押權因除斥期間經
過而消滅，自應由李天鱟之繼承人等即被告等八人塗銷本件
抵押權登記之義務。
三、原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地登記謄本、李天
鱟、李葉如意、李明女、李明月死亡除戶戶籍謄本及李天鱟
繼承系統表各一件為證，查核屬實，被告已於相當時期受合
法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述，本院依調查前開證據之結果，堪信原告主張之事實
為真實。
四、按民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行
之日起，依民法物權編之規定。民法物權編施行法第2條定
有明文。查本件抵押權係成立於民國31年間，當時台灣尚在
日治時期，依日本大正11年敕令第406號「關於民事之法律
施行於台灣之件」規定，台灣於日治時期所生之物權法律關
係，依日本民法決之，而依當時日本民法總則第167條第2項
「非債權或所有權之財產權，因20年不行使而消滅」及第17
6條「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示發生效力」
規定，本件抵押權自成立、登記時起至台灣光復之日止，抵
押權均未消滅，而自民國34年10月25日台灣光復之日起，我
國民法地域效力及於台灣，依前開法律規定，本件抵押權是
否及何時消滅，即應依我國民法物權編相關規定決之，並此
敘明。
五、又按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之
性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人
亦得隨時為清償；請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押
權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於
消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅
。民法第315、125條前段及第880條分別定有明文。查本
件抵押權擔保之借款債權係發生於民國00年間，確實日期不
明，參照民法第124條第2項立法意旨，推定本件抵押權擔
保之債權係成立於民國22年7月1日，依民法第315條規定
，債權人得隨時請求清償，則債權人即被告至遲應於民國37
年7月1日前行使債權請求權，否則該借款請求權即罹於時
效而消滅，且李天鱟之繼承人未於民國37年7月1日前行使
本件抵押權，依前開法律規定，本件抵押權即因除斥期間經
過而消滅。
六、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7條中段定有明文。綜上所述，李天鱟之繼承人於系爭土地
上享有之抵押權既已因除斥期間而消滅，惟系爭土地上仍有
該抵押權之登記存在，自足以構成對於系爭土地所有權之妨
害，而被告為李天鱟之繼承人，依民法第1148條前段及前揭
法律規定，自應繼承塗銷本件抵押權登記之義務，是原告依
前開法律規定，請求被告應將系爭土地上之本件抵押權登記
予以塗銷，為有理由，應予准許。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第
385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
法官王俊隆
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官林宜正