臺灣高等法院93年度上字第788號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上字第788號民事判決

裁判日期：民國94年08月30日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院民事判決93年度上字第788號上訴人內政部警政署法定代理人 謝銀黨 訴訟代理人 盧國勳 律師複代理人 蕭銘毅 律師被上訴人統捷企業有限公司法定代理人葛明訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國93年8月2日臺灣臺北地方法院90年度訴字第836號第一審判決提起上訴，本院於94年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰肆拾肆萬壹仟柒佰零玖元，及自九十年四月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣肆佰肆拾肆萬壹仟柒佰零玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人原請求被上訴人給付新台幣（以下同）528萬4,437元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣就本金部分減縮請求被上訴人應給付上訴人444萬1,709元，依民事訴訟法第255第1項第3款、第446條第1項規定，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張86年間中央信託局（下稱中信局）受上訴人委託，以代理人身份辦理九公厘手槍子彈（共計1,617萬5,200發）國外採購之公開招標手續，該案嗣於同年9月2日由被上訴人以美金188萬8,000元得標，又依該招標、投標及合約三用表格暨報價單以觀，本件投標商為被上訴人，上開子彈乃希臘國OLYMPICARMS&AMMUNITIONSS.A公司（下簡稱希臘奧林匹克公司）產製，被上訴人為該公司之在台獨家代理商。按兩造合約約定，被上訴人應交付子彈規格型式應為「彈頭、彈尾完全銅包鉛」，亦即應用銅合金軟套將鉛彈心之彈頭包住，惟被上訴人於88年1月29日將買賣標的物點交上訴人後，嗣經鑑測發現彈頭均為鉛心鍍銅，與合約約定應採用銅膜包鉛之型式規格不符。上訴人驗收報告係依被上訴人出具委託檢驗之BUREAUVERITAS公司（以下簡稱B.V.公司）及獨立公證公司Lloyd'sRegister公司（以下簡稱L.R.公司）書面檢測報告，惟該書面均未將檢測子彈切剖測試，且L.R.公司出具之報告，其測試紀錄中未見對「彈頭、彈尾完全銅包鉛」乙項為任何檢測並作成結論，該份報告自不得作為系爭子彈符合上開型式規格要求之依據。而按鉛心鍍銅子彈因銅膜過薄，彈頭經槍膛時直筒部位之銅膜會完全被膛線切割剝落，造成飛行不穩定，精準度不良；不穩定彈道對目標物以外之人，亦有安全顧慮，且因包覆鉛心之銅膜因遭槍膛彈切割，鉛心大部分外漏，使鉛塵及鉛屑迷漫於空氣中，造成射手、靶場工作人員有吸入過高鉛量之危險，系爭合約就九公厘手槍子彈規格中有關型式項目明定須為彈頭、彈尾完全銅包鉛（FullMetalJacket），被上訴人為彈葯專業代理商，卻仍以鉛心鍍銅之材質魚目混珠，顯故意不告知瑕疵，又因鉛心鍍銅子彈，較之銅包鉛價格，其價差（即減少價值金額）每粒為0.546875元。為此，上訴人自得依民法第359條規定，請求減少價金，並以起訴狀繕本之送達為上開減價之意思表示。是被上訴人就減價範圍，即無價金請求權之存在，從而被上訴人受領上開金額，即屬無法律上原因，而受有利益，致上訴人受損害。另按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的物有瑕疵，出賣人除負物之瑕疵擔保責任之外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。被上訴人交付之子彈既有如上足以使其價值、效用減少之瑕疵，係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人除負物之瑕疵擔保責任外，同時亦應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人自得依不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償標的物價值減少之損害（損害計算方式，依94年1月26日國防部軍備局生產製造中心第205廠函、94年2月16日台灣區電鍍工業同業公會函、94年3月2日台灣區電線電纜工業同業公會提供民國87年間及93年間英國倫敦金屬交易所Officialprices，其減價之總額為0.2746x16,175,200（顆）=4,441,709元）。為此，上訴人依減少價金、不當得利返還請求權及不完全給付損害賠請求權求為判決：㈠被上訴人應退還上訴人444萬1,709元，及自90年4月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡前項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以本件9公厘手槍子彈之買賣契約，買受人為上訴人，出賣人為希臘奧林匹克公司，中央信託局購料處為買受人之代理人，被上訴人為出賣人之在台獨家代理商，此有希臘奧林匹克公司致中央信託局之英文授權書可參，再觀系爭合約第3頁以下中信局招標單案號：GF0-000000備註條款中所載⒉投標商資格⑴Ｃ12付款方式⑴⑵、13免費子彈、15檢驗報告及系爭合約所附「中央信託局購料處代辦國外採購投標須知暨合約條款」等內容，足證本件買賣契約之出賣人係希臘奧林匹克公司，並非被上訴人。被上訴人係以希臘奧林匹克公司代理商之資格參與投標等程序，此為上訴人所要求，且為其早已知悉審認之事，被上訴人是希臘奧林匹克公司在台代理商，因買受人代理人中央信託局之要求，乃經希臘奧林匹克公司書面授權，始克代理希臘奧林匹克公司與中央信託局進行系爭子彈之投標、磋商、簽約等行為，惟貨物之交付及貨款之收受均為希臘奧林匹克公司，約定出貨前檢驗之委託人亦為希臘奧林匹克公司，此有中央信託局開給希臘奧林匹克公司之信用狀可佐，被上訴人代理希臘奧林匹克公司採購系爭子彈，應獲取之佣金美金13萬5,083.5元，迄今未獲支付，被上訴人並為此向上訴人刑事警察局偵一隊控告希臘奧林匹克公司負責人詐欺，並多次函請我國駐希臘代表處及介紹人美國JONASAIRCRAFT&ARMS,INC.（以下簡稱JONAS公司）代為催索，均未獲處理，被上訴人公司就系爭買賣不但未受有任何利益，反而受有佣金之損害，上訴人主張被上訴人不當得利，請求返還所謂「利益」云云，即為無理由。況本件買賣標的物已經希臘奧林匹克公司所委託之
B.V.公司及契約所定公證公司即L.R.公司檢驗合格，並依約提出檢驗報告，而「內政部警政署採購87年度九公厘口徑無鉛子彈乙批（案號ＧＦ3／860223）驗收紀錄」載明參加驗收之單位及人員甚多，並由 黃丁燦 副署長主持，而一、驗收情形：㈠子彈數量相符㈡子彈規格相符㈢交貨期限未逾期㈣抽測子彈實彈射擊結果無不發彈，與合約規定相符。二、驗收結果：同意驗收。足見被上訴人已依約定數量、規格、品質交貨完畢，並無通常或不能即知之瑕疵存在；詎上訴人於系爭訓練子彈依法驗收完畢並已訓練使用完畢多年後，系爭訓練子彈全部用罄（即驗收2年）後之90年1月間始主張有瑕疵云云，竟任意藉詞指摘系爭子彈有「滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵」云云，洵無理由。且經上訴人於88年4月間在石牌立農街2段301號保一總隊室內靶場驗收合格，目前業已使用完畢，足徵希臘奧林匹克公司供應之子彈符合契約約定之價值與效用，並無上訴人所指摘之瑕疵。至上訴人事後自行取樣，並由與供應商希臘奧林匹克公司有競爭對手關係之聯勤總部鑑測，不惟其所取樣品是否真正，且聯勤總部鑑測之客觀性更遭物議，何況聯勤總部自稱其鑑測報告紀錄僅對有爭議且來源不明之「樣品」負責，並僅作為參考之用，聯勤總部生產署函詢「銅合金軟套將彈核包住」與「子彈彈頭以彈核鍍銅方式」製作之價格有無差異及提供成本分析云云，因與本案無關，自無證據能力。國防部軍備局並非本案供應商，該局鑑定函亦與本案無關，均不足作為本案判斷基礎。乃上訴人竟遽而執以請求返還不當得利，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准供擔保免為假執行。
四、上訴人主張86年間中信局受其委託，以代理人身份辦理9公厘手槍子彈（共計1,617萬5,200發）國外採購之公開招標手續，嗣於同年9月2日由被上訴人以美金188萬8,000元得標乙節，有其提出之系爭合約、本件招標、投標及合約三用表格暨報價單、87年5月25日、同年10月31日修正合約之修正書在卷（見原審卷1第9、120至127頁）足參，且經證人即中信局承辦人員 閻建民 到庭結證被上訴人係以自己名義投標、得標及簽約，由系爭合約中投標者（bidder）記載為被上訴人，僅被上訴人以中央信託局所接受之資格參與投標等語屬實（見原審卷1第145至147頁），按依系爭合約書第2條約定，投標商資格共有三類，分為：國外製造商、國外製造廠在台分公司或子公司、國外製造廠在台代理商，而兩造間87年5月25日、同年10月31日修正合約之修正書均明確載明賣方為被上訴人，且依中信局購料處之開標紀錄、決標單（見原審卷1第138頁）所示，本案投標及得標商均為被上訴人以統捷公司名義為之，而未表彰被上訴人係代理希臘奧林匹克公司之旨，亦未有希臘奧林匹克公司以自己名義參與投標之證明文件，顯見被上訴人係以國外製造廠在台代理商資格參與投標，殆無疑義。被上訴人雖抗辯中央信託局信用狀係開給希臘奧林匹克公司，惟此係被上訴人自行指定信用狀受益人之給付方式，有招標、投標及合約三用表格影本可按（見原審卷1第121頁），此無礙於被上訴人為出賣人地位之認定，是上訴人主張出賣人為被上訴人等語，應堪採信；被上訴人辯稱其非出賣人，且為上訴人早已知悉審認之事云云，尚難採信。
五、上訴人復主張被上訴人交付之子彈存有瑕疵，有不完全給付之債務不履行之情事，依系爭合約約定，本件採購系爭子彈規格型式應為「彈頭、彈尾完全銅包鉛」，惟被上訴人交付之子彈經鑑測發現彈頭均為「鉛心鍍銅」，與合約約定應採用銅膜包鉛之型式規格不符為據，並提出聯勤總部鑑測處品質鑑測紀錄表及上訴人87年度購置9公厘手槍子彈規格與檢測瑕疵對照表，被上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠上訴人主張上訴人採購之九公厘子彈為教育訓練用彈，共計
1,617萬5,200發，系爭合約子彈規格⒍要求「彈殼底部加印特定標記：ＮＰＡ98（ＮＰＡ為內政部警政署英文名稱縮寫，98即1998年度，見原審卷第20頁），是系爭子彈射擊後退出之彈殼上訴人均有留存，以便統一回收處理。故由擊發後留存之彈殼底部，其上均打印有「ＮＰＡ98Luger9mm」（見原審卷第13頁），以資辨識已使用完畢之子彈與尚未用畢者是否相同。又系爭子彈於88年1月29日經被上訴人驗收後（見原審卷1第177頁），即交由各警察單位使用，迄今餘26萬6,379發子彈等情，業經原法院於92年2月12日至警察機械修理廠勘驗屬實，有勘驗筆錄（見原審卷1第289頁）在卷足憑，被上訴人抗辯均已用罄云云，尚難認可採。
㈡兩造於本件合約約定子彈規格，計有七項，分別為：①彈頭
重量：115喱3%②型式：彈頭、彈尾完全銅包鉛（FullMetalJacket）③子彈出槍膛出速：1,100英呎／秒以上④子彈在50碼處速度：1,000英呎／秒以上，⑤子彈在100碼處速度：950英呎／秒以上，⑥彈殼底部加印特定標記：NPA98，⑦底火含鉛、銻、鋇等重金屬不得超過0.10%，此有合系書所載子彈規格表可參（見原審卷1第20頁）；系爭合約第19條規定解釋中文本與英文本有任何衝突，以中文本為準（見原審卷1第18頁），本件系爭子彈約定型式為（FullMetalJacket）而中文則規定為彈頭、彈尾完全銅包鉛（見同上卷第20頁），而被上訴人給付之子彈則為銅鍍鉛，有88年8月10日（88）寬符字第2911號聯勤總部軍品鑑定測試處品質鑑測紀錄表七載有「檢測彈頭是否為鉛心鍍銅：將被上訴人交付之子彈彈頭切剖腐蝕後，使用金相顯微儀放大一百及五百倍，發現銅膜無晶粒組織且呈層狀顯現，銅膜與鉛接合無空隙，研判應為鉛心鍍銅」等語（見原審卷1第72頁）；被上訴人抗辯該次鑑測，係上訴人自行取樣，其否認鑑測之標的係其交付上訴人子彈，聯勤總部係其競爭對象，質疑其鑑測之客觀性云云。惟查本件係監察院調查處委託聯勤總部軍品鑑定測試處為品質鑑測，而其於88年7月15日去函要求上訴人提供提供希臘制OLYMPIC訓練用子彈250發，有監察院監察處88年7月15日（88）處台調壹字第880801761號函可按（見本院卷第180頁），警政署承辦人簽呈經署長批准，於88年7月19日向警察機械修理廠提領250發子彈，該提領子彈即為NPA98訓練彈，有簽文、及物品提單影本在卷可按（見本院卷第183至185頁），而聯勤總部軍品鑑定測試處品質鑑測處鑑測報告單之產品及項目均載明OLYMPIC訓練用9公厘子彈，且鑑測時所拍照之照片亦明示鑑測之子彈為奧林匹克武器彈藥公司所生產，彈底打印NPA98、Luger9mm，有國防部軍備規格鑑測中心94年6月16日明符字第0940001124號函、照片可按（見本院卷第193至195頁），而本件系爭買賣約明生產廠為希臘OLYMPIC公司，彈殼底加印特定標記NPA98
、九公厘之子彈，亦有系爭買賣契約可按（見原審卷1第28、29、32頁），則監察院送請鑑測之子彈為本件系爭子彈，至臻明確，被上訴人抗辯，非有理由。原法院另於92年2月12日至警察機械修理廠勘驗，子彈彈殼底部均打印有「NPA98、Luger9mm」，如前所述，與本件系爭合約約定子彈規格，第六項約定為：⑥彈殼底部加印特定標記：NPA98相同，並以92年2月12日至警察機械修理廠所取之子彈（彈殼底部均打印有「NPA98Luger9mm」）委請國防部軍備局規格鑑測中心鑑定彈頭成份結果為「彈底有NPA98字樣」、」「本件彈頭之彈尖、彈尾底完全被銅包覆」；「銅膜厚度約
0.08--0.06厘米」、「疑似鉛心鍍銅」等語，有原審勘驗筆錄、國防部軍備局規格鑑測中心93年5月14日明符字第0930000961號函暨鑑測報告在卷（見原審卷1第290頁）、卷3第47至50頁）足憑，已足證被上訴人給付之系爭子彈確為銅鍍鉛。系爭子彈彈頭之彈尖、彈尾，完全被銅膜包覆；就系爭子彈係以鍍膜方式為之，是否不足以認定屬合約約定之完全銅包鉛（FullMetalJacket）規格一節，原審依上訴人聲請委請中央警察大學所查詢有關子彈規格意見，經其於
92年1月6日函覆原審法院說明「彈頭結構，應可分為三類：即鉛彈頭、金屬包衣彈頭和鍍膜彈頭」、「所謂FullMetalJacket，應為整個彈頭鉛核完全以銅包衣包覆之意」、「以鍍膜方式製作之彈頭，若欲達到與金屬包衣彈頭相同之功能，其鍍膜厚度需達0.42公釐以上才可」，此有中央警察大學92年1月6日校科字第9105313號函在卷（見原審卷1第
267、268頁）足參，而本件系爭子彈「銅膜厚度約0.08--
0.06厘米」，與上開函所示銅包鉛子彈相同效果之厚度相較，厚度明顯不足。而銅膜厚度過薄，功能影響部分，再參諸聯勤總部軍品鑑定測試處曾就希臘OLYMPIC訓練用九公厘子彈鑑測，就該批子彈品質鑑測結果為：「⒈彈頭為鉛心鍍銅，因銅膜過薄（精度槍管膛線厚度最小0.13mm），致彈頭經槍膛時直筒部位之銅膜完全被膛線切割剝落，而剝落之銅膜片與鉛屑出槍口時，向槍口前四周散射，對射手週遭人員有安全顧慮。⒉彈頭因嚴重剝落且變形，造成飛行不穩定，致有精度不良之結果。不穩定之彈道對目標物以外之人、物有安全顧慮。⒊包覆鉛心之銅膜因遭槍膛彈切割，鉛心大部份外漏，使鉛塵及鉛屑充滿於環境中，對射手、靶場工作人員將有含鉛量過高之影響（全包覆式彈頭主要意義在減少鉛外洩對環境產生汙染）」（見原審卷1第72頁），則系爭鉛心鍍銅過薄之子彈嚴重危害靶場及射手生命、身體之安全，上訴人既採購警用子彈用以訓練警員，則本需符合無上開之危害，且子彈射擊標的物時須精確，以免傷及無辜，被上訴人既係彈藥專業代理商，自明瞭上訴人購買子彈規格，應係鉛心包銅而非鉛心鍍銅，並揆諸「包銅」與「鍍銅」就中文之原義不同，「包銅」者係以銅膜軟套包住鉛心，鉛心與銅膜軟套接合處有空隙。而「鍍銅」者，係將銅膜變成液體鍍在鉛心上，鉛心與銅膜完全無任何空隙，則上訴人所採購之系爭子彈，自係銅包鉛而非銅鍍鉛，被上訴人交付鉛心鍍銅之子彈，既有上開瑕疵，顯有減少及滅失其價值、契約通常效用之瑕疵。
㈢被上訴人雖抗辯被上訴人交付子彈，業經系爭合約指定之公
證檢驗公司即BUREAUVERITAS公司及Lloyd'sRegister公司驗收合格乙節；並有上訴人提出之前開二公司之報告表（見原審卷1第157至167頁）可按。惟查，該檢驗公司檢驗之方式，包括檢閱文件、目視及測試；其中第⒏點、第⒉小點，並載明「彈頭為完全銅包鉛（FullMetalJacket）型式、彈心、彈尾均為銅所包覆」；而兩造所不爭執之系爭子彈驗收紀錄，本件系爭子彈，確經相關合約約定及法律規定之單位會同驗收，並由上訴人副署長黃丁燦主持，並於驗收後載明：「㈠子彈數量相符㈡子彈規格相符㈢交貨期限未逾期㈣抽測子彈實彈射擊結果無不發彈，與合約規定相符。」；並於驗收結果載明：「同意驗收」，亦有上訴人提出之「內政部警政署採購87年度9公厘口徑無鉛子彈乙批（案號ＧＦ3／860223）驗收紀錄表（見同上卷第177頁），惟本件系爭子彈彈頭應用銅合金軟套將鉛心彈頭包住，被上訴人卻交付鉛心鍍銅之材質，系爭子彈是否為銅包鉛或鉛心鍍銅？無法以肉眼辨識，必須將彈頭切剖腐蝕後，使用金相顯微儀放大一百倍及五百倍，以檢視銅膜有無晶粒組織且呈層狀顯現及銅膜與鉛接合有無空隙？如此才能研判是否為銅「包」鉛或鉛心「鍍」銅，有前開聯勤總部軍品鑑定測試處品質鑑測報告（見原審卷1第72頁）可按，故上訴人主張系爭子彈以通常之檢查程序，確無從發現其瑕疪，應可採信，另上開B.V.及
L.R.兩家公司於檢測時均未將彈頭切剖，即出具內容為「彈頭、彈尾完全銅包鉛，Type：FullMetalJacket（CoreandHeel）」（見原審卷1第167頁），上訴人主張係依被上訴人出具之國外B.V.及L.R.兩家公司的書面檢測報告作為認定之依據而為誤信，並僅於現場射擊檢測有無不發彈情形等語，應可採信。
㈣按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。．．．。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第354條訂有明文。次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」，民法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。又按「因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任，而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，自無民法第356條規定之適用」，最高法院87年台上字第2668號判決可資參照。上訴人購買系爭九公厘手槍子彈依合約約定，係作為警用及比賽射擊用，子彈高速出膛，效能完好無缺（詳見原審卷1第20、31頁），無論警用或比賽射擊用，均不得有剝彈（散彈），對於射手、靶場工作人員生命、身體之安全最為重要，倘若該子彈於射擊時有剝彈現象將嚴重危害靶場之安全或造成靶場工作人員生命、身體之威脅，均為重大瑕疵，而系爭子彈銅膜過薄而有前述飛行不穩定，精準度不良；對目標物以外之人，有安全顧慮，鉛心大部分外漏，使鉛塵及鉛屑迷漫於空氣中，造成人員有吸入過高鉛量之危險，被上訴人交付之子彈既有如上足以使其價值、效用減少之瑕疵，係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人自得依不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償標的物價值減少之損害。上訴人主張依87年1至12月之倫敦銅價平均價為1,653.65美元，93年1至12月之平均價為2,865.09元，則以87年與93年間銅價相較，銅之漲價倍數為
1.733倍（2,865.09÷1,653.61=1.733），有台灣電線電纜工業同業公會回覆上訴人函文附卷可參（見本院卷第131至
133頁），而93年間9公厘彈頭，若以銅包鉛。每顆銅材料費為0.666元，以一般滾鍍處理程序鍍銅，每粒電鍍成本為
0.19元，亦有國防部軍備局生產製造中心第205廠94年1月26日昭琮字第0940000352號及台灣區電鍍工業同業公會94年2月16日電鍍勳字第94009號回覆上訴人函文可按（見本院卷第118、119頁），則上訴人主張87年間每顆子彈包銅與鍍銅成本之價差為0.2746元，請求1,617萬5,200顆子彈減損價值計為444萬1,709元本息為有理由，應予准許。
計算式：
㈠0.666元（93年間不含工時之包銅價）-0.19元（93年間包
括工時之鍍銅價）＝0.476元（93年間包銅與鍍銅之銅成本差價）。
㈡0.476元÷1.733（銅價漲數倍數）＝0.2746元，即87年間
每顆子彈包銅與鍍銅之價差）㈢0.2746元×16,175,200（顆）=4,441,709元
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人出賣子彈不符合約定品質、有瑕疵而為不完全給付，請求依不完全給付之法律關係，被上訴人應給付上訴人損害賠償444萬1,709元及自起訴狀繕本送達後之90年4月16日起至清償日止之法定利息為有理由，應予准許，又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審（減縮部分除外）就上開准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。另上訴人減縮請求部分，不在本院審究範圍，併此敘明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響前述審認結論，無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年8月30日
民事第十四庭審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月31日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。