臺灣高等法院高雄分院99年度建上易字第19號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年建上易字第19號民事判決

裁判日期：民國100年06月29日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度建上易字第19號上訴人 斌銓 營造股份有限公司法定代理人 陳主得 訴訟代理人 鍾義 律師附帶上訴人鈦堃工程有限公司法定代理人 蔡智成 訴訟代理人 郭國益 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國99年11月10日台灣高雄地方法院98年度建字第62號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國100年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170條定有明文。經查，上訴人斌銓營造股份有限公司（下稱斌銓公司）之法定代理人，原係 蔡秀琴 ，於訴訟中變更為陳主得乙節，有斌銓公司提出營業登記資料公示查詢1件（見本院卷第5頁）為證。
次查，斌銓公司於民國99年12月6日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀1件附卷（見本院卷第3-4頁）可稽，揆諸上述規定，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項亦定有明文；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。復為同法第第255條第1項第3款所明定。本件附帶上訴人鈦堃工程有限公司（下稱鈦堃公司）於原審起訴請求斌銓公司給付新台幣（下同）1,216,269元及利息，經原審判決斌銓公司應給付鈦堃公司532,636元及利息，並駁回鈦堃公司其餘之訴，鈦堃公司就敗訴部分提起上訴，請求斌銓公司給付683,633元及利息，嗣於上訴本院後，經前後減縮及更正金額為555,229元（528,790元【其中如附表編號2玻璃部分請求款117,563元於上訴後撤回請求】×0.05營業稅＋528,790元＝555,229元）及利息（見本院卷第81頁、111頁及第121頁背面），揆諸前揭說明，其減縮應受判決事項之聲明，於法有據，合先敘明。
二、鈦堃公司主張：斌銓公司向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）」承包「基隆哨船頭分行行舍新建工程」（下稱新建工程），經訴外人 接傳富 介紹，將新建工程其中之「玻璃帷幕牆外觀工程」（下稱系爭工程）委由鈦堃公司施作，兩造並於97年1月28日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為未稅2,950,000元（下稱系爭工程款）。嗣斌銓公司因建築師要求，增列室內踢腳板項目，同時將防水性填縫劑由一般中性改為低污染型，致成本增加，鈦堃公司遂要求斌銓公司增加工程款，然遭斌銓公司以系爭契約屬於總價承攬而拒絕，旋經接傳富協調，兩造就變更防水性填縫劑部分達成協議，由斌銓公司補貼100,000元（下稱系爭追加款），其餘工程仍依實作實算計付工程款，故系爭契約總工程款變更為3,050,000元（下稱系爭變更後工程款），斌銓公司並於97年4月15日依約交付定金309,750元予鈦堃公司。詎斌銓公司於鈦堃公司依約完成系爭工程，經業主驗收合格後，迄仍未給付工程尾款305,000元。又鈦堃公司實際施作如附表所示之工程項目及數量，並不在系爭契約所列工程項目內，自得請求斌銓公司給付如附表所示之金額合計646,353元。此外，斌銓公司誤認系爭工程之一樓室外鋁企口天花板（下稱系爭鋁企口工程）為鈦堃公司應施作而未施作之項目，遂從應給付鈦堃公司之工程款中，先行扣除202,272元（下稱系爭扣除款）之工程款未給付，惟經鈦堃公司核對系爭工程之建築始圖，確認系爭鋁企口工程並非依約應施作項目，自得請求斌銓公司返還此部分款項。綜上，鈦堃公司得請求斌銓公司給付之工程款為1,153,625元（305,000元＋646,353元＋202,272元＝），加計5%的營業稅，應為1,211,306元（原審誤載為1,216,269元）等情。爰本於承攬契約法律關係，聲明：（一）斌銓公司應給付鈦堃公司1,211,306元，及自98年3月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、斌銓公司則以：鈦堃公司透過接傳富居中介紹而承攬系爭工程，鈦堃公司於承攬工程時，原報價3,296,130元，經接傳富協調後，同意以系爭工程款總價承攬。嗣鈦堃公司未依約施工，卻以另需支付結構技師費、填縫劑更換差額費及帷幕牆內側踢腳板（下稱系爭踢腳板工程）等為由，要求增加工程款，復經接傳富協調，斌銓公司雖同意追加工程款100,00
0元，惟仍維持系爭契約總價承攬之性質。鈦堃公司所列附表之工程項目，均屬系爭工程施工之範圍，自不得請求此部分工程款。至系爭鋁企口工程本為鈦堃公司應施作之範圍，而鈦堃公司既未施作，依約應扣除此部分款項等語，資為抗辯。並聲明：（一）鈦堃公司之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審判決斌銓公司應給付鈦堃公司532,636元，及自98年3月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨諭知供擔保，得為假執行及免為假執行，並駁回鈦堃公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造各對其不利之判決部分提起上訴及附帶上訴，斌銓公司於本院上訴聲明：（一）原判決命上訴人給付被上訴人202,272元（另330,364元敗訴部分，因斌銓公司未上訴而告確定）及該部分利息，暨假執行之宣告均廢棄。
（二）上開廢棄部分，鈦堃公司在第一審之訴駁回；並對附帶被上訴部分，聲明：上訴駁回。鈦堃公司則附帶上訴聲明：（一）原判決關於鈦堃公司後開敗訴部分廢棄。（二）斌銓公司應再給付鈦堃公司555,229元（528,790元×0.05營業稅＋528,790元＝555,229元，其中附表編號1、3至5之工程款合計490,573元【含5%營業稅，採四拾五入，下稱系爭款項】），及自98年3月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並對被上訴部分，聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）斌銓公司向第一商銀承包「基隆哨船頭分行行舍新建工程」，經接傳富介紹，將新建工程其中之「玻璃帷幕牆外觀工程」委由鈦堃公司施作，兩造並於97年1月28日簽訂工程契約，約定工程總價為未稅2,950,000元。嗣由斌銓公司補貼追加工程款100,000元，系爭追加款包含變更防水性填縫劑部分工程。系爭契約工程總價款為3,050,000元。斌銓公司於97年4月15日依約交付工程定金309,750元予鈦堃公司。
（二）鈦堃公司已領得系爭工程之工程款2,669,864元（含稅）。
（三）斌銓公司因認一樓室外鋁企口天花板應由鈦堃公司施作，惟鈦堃公司未予施作，故於鈦堃公司已可請領之工程款中，扣除202,272元未支付。
（四）斌銓公司尚未支付系爭工程之工程尾款305,000元（斌銓公司對於此部分工程尾款未上訴爭執）。
（五）系爭工程經業主第一商銀於98年1月19日驗收合格。
（六）鈦堃公司已完成如附表一編號6所示之系爭踢腳板工程。
（七）鈦堃公司關於本件之請求，如有理由，則其主張利息起算日為98年3月17日，亦屬有據。
六、兩造爭執事項：（一）系爭契約究屬總價承攬或實作實算？
（二）系爭追加款是否包括系爭踢腳板工程？鈦堃公司請求給付系爭踢腳板工程之工程款64,656元（原為61,577元，加計5%營業稅，應為64,656元【四拾五入】），有無理由？（三）系爭鋁企口工程是否屬於鈦堃公司依約應施作的範圍？鈦堃公司請求返還系爭扣除款202,272元，有無理由？（四）鈦堃公司有無施作如附表編號1、3至5之工程（下稱系爭帷幕牆等工程）？如有施作，鈦堃公司請求斌銓公司再給付系爭款項490,573元，有無理由？茲分述如下：
（一）系爭契約究屬總價承攬或實作實算？
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例要旨參照）。又按一般工程實務上所謂總價決標（或稱總價承包、總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作，由定作人依約定支付固定金額之契約。至於所謂單價決標（或稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約，則係定作人事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，標單所列數量並非即為契約最終之工程數量，工程總價之算法，係以數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總合，承攬人依據其最後實際施作數量計價，而工程實際數量，須至完工結算後才能確定。總價決標契約，承攬人既需完成契約所規定之全部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上，有關履約之風險因素，其中履約項目及數量應由承攬人負擔；至報酬數額則由定作人承擔。除有原非工程契約範圍內之合意追加及變更項目，或契約特別約定之調整報酬事項外，承攬人及定作人均不得以契約範圍內應履行之事項或費用有所增減或出入，要求增加或減少承攬人之報酬。本件鈦堃公司主張：鈦堃公司於96年12月10日提出報價單，詳列施工項目、數量及單價，並於說明欄第3項載明數量實作實算（下稱系爭報價單，見原審卷一第14頁），交由斌銓公司之代表 李寶猜 審查，李寶猜於審查後，在系爭報價單上簽註委由鈦堃公司承攬，顯見系爭契約有關工程款之計算，係屬實作實算性質。況系爭工程若為總價承攬性質，則鈦堃公司何需將施工項目、數量及單價詳細列載云云，固據提出系爭報價單為證據。惟為斌銓公司所否認，並以：系爭報價單屬鈦堃公司之要約性質，並未經斌銓公司同意。兩造簽署之契約係97年1月28日簽訂之系爭契約（見原審卷一第15頁），而系爭契約非唯未見「實作實算」之記載，倘參諸其上載明「總計：新台幣貳佰玖拾伍萬元整（未稅）」等語，足認兩造於經過協議後，係採總價承攬性質計價。至鈦堃公司於系爭契約列載項目、數量及單價，係作為工程進度管考及已否完工之依據，與實作實算無關等語置辯。
２、經查，系爭報價單固於說明欄記載數量實作實算等語，惟系爭報價單原係鈦堃公司向接傳富擔任負責人之冠程實業有限公司（下稱冠程公司）提出，而鈦堃公司所以向冠程公司提出系爭報價單，係基於冠程公司無法承攬系爭工程，遂將系爭工程轉介紹予鈦堃公司，並由接傳富將鈦堃公司提出之系爭報價單轉給斌銓公司乙節，為兩造所不爭執，並據接傳富於原審到庭證述綦詳（見原審卷一第153-15
4頁及本院卷第72頁），復參諸系爭報價單記載客戶名稱為：「冠程實業有限公司」（見原審卷一第14頁）等語相互以觀，堪認系爭報價單係鈦堃公司單方提出，並透過接傳富轉介予斌銓公司，就此而言，自難謂兩造就系爭契約之計價方式，已實質達成所謂實作實算之合意。況當初代理斌銓公司與鈦堃公司洽談系爭契約之李寶猜雖於系爭報價單上記載：「委由鈦堃公司承攬李寶猜97.1.24…」（見原審卷一第14頁）等語，然衡之常情，李寶猜代理斌銓公司於系爭報價單上記載上開字樣，除非兩造後來未再正式簽訂工程契約，否則，上述記載文句，充其量僅得說明斌銓公司同意由鈦堃公司承攬系爭工程，要不得據此，遽認系爭報價單之內容即為規範兩造工程契約之內容。此參諸系爭報價單是由鈦堃公司提供，李寶猜因認只是估價單，故僅更改總價部分。至於兩造簽約當時，因為洽談的是總價承攬，所以系爭契約沒有再提及實作實算，李寶猜也就簽名乙節，業據李寶猜於原審到庭證述乙節（見原審卷一第159頁）益明。是系爭報價單雖有上述記載，亦難遽謂兩造有以系爭報價單記載實作實算移為系爭契約之工程款計價方式。此外，參以後來兩造正式簽訂之系爭契約並沒有記載實作實算乙節，為鈦堃公司所不否認，並有系爭契約附於原審卷可稽，核與李寶猜證述情節相符，亦徵李寶猜所述情節，與事實相符。從而，參酌兩造當初簽約前後之相關文件，即以正式簽訂之系爭契約並無實作實算之約定，與鈦堃公司單方向斌銓公司提出載有實作實算之系爭報價單相互比較結果，堪認系爭契約並非屬實作實算之工程契約。
３、次查，系爭工程因由接傳富介紹，所以相關工程內容，即由接傳富與兩造一起商談，並由斌銓公司交付建築設計圖予鈦堃公司的蔡智成，請他回去評估與估價。契約是由兩造自行洽談，當時接傳富亦在場，兩造協商契約的計價方式為總價承攬，是斌銓公司的工地主任 吳孝維 要求的，因為斌銓公司要控管工程成本乙節，業據接傳富於原審及本院審理中到庭證述：「…因為我們是介紹的，所以當時我們三方（接傳富及兩造）一同商談相關工程內容，並同時交付建築設計圖給蔡先生（蔡智成），請他回去做評估和估價的動作。契約內容是兩造自己談的，但我當時有在現場。」、「我沒有注意報價單，但當初三方談的時候就是總價承攬的條件，這個工程吳先生（ 吳孝雄 ）要求總價承攬，因為他要控管工程成本，所以就把圖面交給蔡先生回去估價，請他們報價。」、「（兩造工程契約究為總價承攬或實作實算？）總價承攬」、「（從何處知悉契約屬於總價承攬？）當初三方會談時吳先生是說總價承攬的，我們三方都有聽到，而且當初原告所報價格超過他們的預算，所以原告有降價。」（見原審卷第154-155頁接傳富證述）等語；「（兩造訂約時，有無在場，系爭契約是否總價承攬？）我介紹的同時有拿建築圖給鈦堃工程公司的負責人，他有針對這建築圖報了價錢，我再拿鈦堃工程公司報的價錢給斌銓營造公司，但是斌銓營造公司認為報價太高，我約鈦堃工程公司的法定代理人蔡先生到斌銓營造公司找該公司的工地主任吳先生協商價錢，鈦堃工程公司願意降價，後來合意以總價二百九十幾萬元達成工程合約」（見本院卷第72頁）等詞綦詳。其中關於兩造簽訂系爭契時，接傳富以介紹人身分在場乙節，亦為鈦堃公司法定代理人蔡智成於原審到庭所不否認（見原審卷第145頁）。
而按接傳富係兩造簽訂系爭契約之介紹人，與兩造並無特殊利害關係，自無故為不利於鈦堃公司證述之必要，是其證述應屬客觀可採。
４、抑有進者，系爭契約如依鈦堃公司所述，係屬實作實算方式計價，則於兩造約定系爭工程款後，未來於工程結算時，即得以鈦堃公司實際施作完成之工程為計價之依據，則鈦堃公司如於簽訂系爭契約後，發生施作的工程項目多於系爭契約所列之項目時，自得依實作實算之約定，要求斌銓公司核實計算系爭追加款部分之工程，兩造又何必另行約定系爭追加款？益徵鈦堃公司主張系爭契約採實作實算方式計價，委難採信。至系爭契約雖載明工程項目、數量及單價等事項，然契約究採總價承攬或實作實算方式計價，本應依兩造契約內容，參酌兩造簽約時之真意認定之。本件兩造簽訂之系爭契約係屬總價承攬乙節，業據敘述如上，自不因系爭契約載明工程項目等事項，而可謂系爭契約即屬以實作實算方式計價。況於總價承攬契約中，為使契約雙方瞭解承攬人施作之工程進度為何？承攬人是否已完工等事由，仍得本於契約自由方式，任意於契約中記載上開事項，故系爭契約不因記載工程項目等事項，而得逕指為實作實算之契約，併予敘明。
（二）系爭追加款是否包括系爭踢腳板工程？鈦堃公司請求給付系爭踢腳板工程之工程款64,656元，有無理由？
１、鈦堃公司主張：系爭追加款包括一般中性填縫劑更改為DC-791、DC-795及延長保固期限為5年。至系爭踢腳板工程則不包含在內。蓋以系爭踢腳板成本高達92,840元，倘參諸791型填縫劑單價，為每公尺110元以觀，則鈦堃公司單就填縫劑部分工程，即需多支出71,818元之成本，遑論保固期限由2年延長為5年，故鈦堃公司不可能同意系爭追加款包括系爭踢腳板工程在內云云，固舉證人蔡智成及 李時彥 之證述為證。惟為斌銓公司所否認。
２、經查，關於系爭追加款確實包含系爭踢腳板工程乙節，業據接傳富於原審及本院審理中到庭證述：「…建築師認為填縫劑要求為791型，不可以使用一般的，蔡先生（蔡智成）認為他的成本就提高了，所以要求補貼這方面的損耗，他也針對帷幕牆室內踢腳板，他也認為這部分不是他承攬範圍，雙方認知上有爭議，我在中間協調希望雙方各退一步，由吳先生補貼原告10萬元，蔡先生接受這個條件，…」、「…當時原告他們同意用10萬元解決填縫劑和踢腳板部分爭議」、「原告他們同意用10萬元解決填縫劑和踢腳板部分爭議。我所知道是用口頭…」（見原審卷一第155-156頁接傳富證述）等語；「我知情，這十萬元是包含技師簽證、填縫劑更換及施作內側踏腳板等三項…鈦堃工程公司認為如果要這些項次，則要加價，我就來協調斌銓營造公司可以補貼一下，雙方各退一步可以達成合意的價錢，後來斌銓營造公司同意給予十萬元來補貼中間的差價，所以技師簽證、填縫劑更換以及施作內側踏腳板等三項都是算總價承攬裡面」（見本院卷第73頁）等詞綦詳，核與李寶猜於原審證述：「…所有爭議，即填縫劑、技師簽證、踢腳板爭議就由10萬元解決」（見原審卷一第159-16
0頁）等情大致相符。堪認系爭踢腳板工程已被包含於系爭追加款之內。
３、次查，系爭踢腳板工程總價，經鑑價結果為61,577元（未含營業稅5%，每平方公尺802元）乙節，有台灣省土木技師公會（下稱土技公會）99年8月2日99省土技字第4630號鑑定報告書（下稱系爭鑑定）可稽，堪予認定。則鈦堃公司原主張：系爭踢腳板工程費用為92,840元，其中逾61,577元部分，即難採信。又查，鈦堃公司元雖又主張：
因改用DC-791填縫劑，致其增加支出工程款71,818元云云。惟鈦堃公司主張所謂額外支出71,818元，實際上係包括施工費用在內乙節，亦據鈦堃公司自承無訛（見本院卷第
110頁）。而按填縫劑之施作，無論係建築師原來設計之一般中性填縫劑或改用之DC-791填縫劑，本均包括施工費用在內，故鈦堃公司於計算額外增加支付之填縫劑時，自不得再重複計算施工費，顯見鈦堃公司所陳報改用DC-791填縫劑，致額外支出71,818元，應再扣除所謂的施工費用，至關於應扣除之施工費用多少？雖因鈦堃公司迄未陳報，致無從確認，然可得推論者，所謂的額外支出71,818元，應再減少一定的施工費用，則於減少一定的施工費用後，堪認所謂變更填縫劑，致鈦堃公司應增加支出之費用，應會有一定幅度的減少。依上所述，所謂鈦堃公司額外支出之變更填縫劑費用，既因減少一定的幅度，則參酌系爭踢腳板工程費用為61,577元，以系爭追加款之額度係100,
000元來看，自可包括變更填縫劑費用及系爭踢腳板工程費用。是接傳富上開證述，核與客觀事實相符，益堪採認。
４、至蔡智成固於原審到庭證述：兩造因業主更改填縫劑及延長保固期間為5年，而追加100,000元等語；暨鈦堃公司受僱人李時彥亦於原審及本院證稱：當時斌銓公司要求施作原本合約上沒有的項目及更改契約上矽利康的品質，並延長保固期限，所以要求追加100,000元等詞。惟蔡智成及李時彥分別為鈦堃公司之當時負責人及系爭工程之工務經理，彼等與鈦堃公司具有密切利害關係，其到庭為有利於鈦堃公司之證述，即屬情理內之舉，故除有其他客觀存在之證據，以為相佐外，自難僅憑彼等之證述，即為有利於鈦堃公司之認定。而按鈦堃公司就此部分事實，除舉上述二位證人之證述，別無其他客觀存在之證據，可供採憑，揆諸前揭說明，即難單憑彼二人之證述，遽為有利於鈦堃公司之認定，併此敘明。
５、綜上所述，系爭踢腳板工程之工程款，既已包含於系爭追加款內，則鈦堃公司請求斌銓公司再給付此部分費用，即屬無據。
（三）系爭鋁企口工程是否屬於鈦堃公司依約應施作的範圍？鈦堃公司請求返還系爭扣除款202,272元，有無理由？
１、斌銓公司抗辯：系爭鋁企口工程屬於系爭契約項目三鋁包板工程之一，此亦為工程慣例，鈦堃公司於施工前，雖曾爭執此部份工程非其工程施作範圍，惟為斌銓公司所不同意，遂由接傳富居中協調，認依工程慣例，系爭鋁企口工程應在鈦堃公司承攬範圍內云云，固舉原施工圖說（見原審卷一第183-202頁）、鈦堃公司自書計算表（見原審卷一第35頁）；暨援引接傳富之證述為證，惟為鈦堃公司所否認。
２、按系爭契約既屬總價承攬契約，則揆諸前揭說明，有關履約風險因素，其中履約項目及數量應由承攬人即鈦堃公司負擔。而履約項目及數量既由鈦堃公司承擔，則契約所列項目是否屬於鈦堃公司承攬施作之範圍，即應明確。否則，如將不明確的工程項目，均歸為鈦堃公司依約應施作之範圍，此於總價承攬所謂總價不變的情形下，必將壓縮鈦堃公司可預期之契約利潤，因而導致不公平的契約效果。故契約所列應施作項目如不明確，或無從依契約確認之項目，依上開說明，均不應列入鈦堃公司依約應施作之範圍。本件斌銓公司固辯稱：所謂系爭鋁企口工程即為系爭契約項目三鋁包板工程之一云云。惟查，參酌鈦堃公司提出之系爭報價單、系爭契約或一層平面圖建築圖說（見原審卷一第14-15頁及第76頁）相互以觀，無論依契約文字或圖面記載，均無從導出系爭契約項目三之鋁包板工程，事實上包含系爭鋁企口工程，足見斌銓公司此部分抗辯，並無從逕依契約記載或圖說之標示，一望即知鈦堃公司依約應施作之項目，尚包括系爭鋁企口工程，故此部分施作工程範圍不明確之風險，揆諸前揭說明，即應歸由總價承攬下之定作人斌銓公司負擔。是斌銓公司此部分抗辯，難予遽採。次查，關於系爭鋁企口工程究竟是否在鈦堃公司承作範圍內乙節，倘參酌斌銓公司委任處理系爭工程發包事宜之吳孝雄於原審到庭證述：「（系爭鋁企口工程是否在施工範圍內？）在圖面上有．．但是並沒有一樓的圖，只有三樓到四樓的部分，但我認為可以沿用」（見原審卷第
162頁）等語以觀，亦徵兩造簽訂系爭契約當時，斌銓公司交付之圖面，其中僅三至四樓有所謂的鋁企口，至於一樓部分，則是吳孝雄認為可以沿用三至四樓之圖面，足認鈦堃公司主張系爭鋁企口工程不在系爭工程範圍內，確有依據。此外，原審為確認系爭工程究竟是否包括系爭鋁企口工程，因而函囑土技公會鑑定，經該公會鑑定結果，認依系爭報價單、系爭契約及圖面參酌以觀，均很難將系爭鋁企口工程指為鈦堃公司依約應施作之工程範圍乙節，有系爭鑑定（見該鑑定第6頁）可稽。從而，斌銓公司抗辯：系爭鋁企口工程屬於鈦堃公司依約應施作之工程範圍云云，即難採信。
３、至接傳富固證稱：兩造就系爭鋁企口工程部分爭執時，由其從中協調，當時斌銓公司確實有將系爭鋁企口工程繪入施工圖中，此部分應該沒有爭議（見原審卷第157頁）云云。惟關於當時提供鈦堃公司之圖樣為何？經原審提示予接傳富確認，而接傳富並無法確認（見原審卷第157頁）；又所謂系爭鋁企口工程繪於施工圖中乙事，當時係由吳孝雄指出，亦據接傳富於原審證述綦詳（見原審卷第157頁），然而一樓部分的鋁企口工程，是吳孝雄認為可以沿用三至四樓之圖面乙節，亦據吳孝雄證述如上，則接傳富證述所謂依據吳孝雄指出系爭鋁企口工程係於施工圖中乙節，即難採信。況依接傳富於本院到庭證述：關於系爭鋁企口工程是否在系爭工程施工範圍內，兩造有爭執，故進行協商（見本院卷第72頁）等語以觀，亦可證系爭鋁企口工程於兩造簽訂系爭契約時，並無法逕依契約文字或圖說等，予以確認，否則，即無所謂爭執可言。而按兩造關於系爭鋁企口工程是否包含於系爭工程施工範圍內，既無法逕自系爭契約文字或圖說標示，予以確認，致生爭議，則依前揭說明，有關此部分之風險，即應由斌銓公司負擔。此外， 陳鴻明 建築師函復本院時，固指稱：新建工程之建築設計內容及圖說，其中系爭鋁企口工程原為鋁板天花，而鋁板天花屬於外牆玻璃帷幕工程之範圍（見本院卷第66頁）等語，惟依陳鴻明函復內容以觀，僅可推認該函係在敘明當初建築設計者之原意，並無法證明系爭契約及圖說，已明確表明系爭鋁企口工程即為鋁板天花工程之一部分，且鋁板天花即屬於外牆玻璃帷幕工程之範圍，自不能資為有利於斌銓公司之認定。況陳鴻明係設計新建工程之建築師，而兩造係就新建工程其中系爭工程簽訂系爭契約，關於系爭契約係採總價承攬乙節，並非陳鴻明所可預期，是系爭鋁企口工程既需透過原設計建築師，始得瞭解原設計者之真意為何，則於兩造採用總價承攬計算之情形下，有關上開需透由建築師解釋之工程施工範圍部分，即應由斌銓公司承擔，併予敘明。
（四）鈦堃公司有無施作系爭帷幕牆等工程？如有施作，鈦堃公司請求斌銓公司再給付系爭款項490,573元，有無理由？
１、鈦堃公司固主張：伊實際施作系爭帷幕牆等工程，而系爭帷幕牆等工程，並不在系爭契約所列工程項目內，自得請求斌銓公司給付系爭款項云云。惟為斌銓公司所否認，並以：鈦堃公司並未施作系爭帷幕牆等工程，又縱有施作，然此部分工程，依總價承攬計價之契約性質，鈦堃公司亦不得再請求系爭款項等語置辯。
２、經查，帷幕牆、鋁包板、鋁包柱及不銹鋼包柱等工程，均屬於系爭契約工程項目乙節，有系爭契約附卷可稽，堪予認定。次查，鈦堃公司請求如附表編號1、3至5之系爭帷幕牆等工程，其工程項目分別為帷幕牆、鋁包板、鋁包柱及不銹鋼包柱乙節，亦據鈦堃公司陳述綦詳，同堪認定。顯見鈦堃公司請求系爭帷幕牆等工程之施工項目，完全與系爭契約所列工程項目一致，則揆諸系爭契約係採總價承攬乙節以觀，所謂的系爭帷幕牆等工程自應包含於系爭工程施作範圍內，鈦堃公司依約並不得再請求斌銓公司給付此部分工程款。
七、綜上所述，系爭鋁企口工程既不屬於鈦堃公司依約應施作之工程項目之一，則斌銓公司以系爭鋁企口工程係屬鈦堃公司依約應施作之工程，嗣因鈦堃公司未依約施作，逕行扣除應支付鈦堃公司之工程款202,272元，即屬無據。則鈦堃公司依系爭契約報酬請求權，請求斌銓公司給付此部分款項，為有理由。原審就此部分，為鈦堃公司勝訴之判決，同時諭知供擔保，得為假執行，並無違誤。斌銓公司上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又系爭契約係採總價承攬計算性質，而系爭踢腳板工程之工程款，已包含於系爭追加款內；且系爭帷幕牆等工程亦包含於系爭工程施作範圍內，則鈦堃公司本於系爭契約報酬請求權，請求斌銓公司再給付系爭踢腳板工程費用64,656元、系爭帷幕牆等工程費490,573元，合計555,229元，均無理由，應予駁回。原審就此部分，為鈦堃公司敗訴之判決，並駁其假執行之聲請，洵無違誤。鈦堃公司附帶上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國100年6月29日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年6月29日
書記官黃一秋附表：新台幣┌──┬────────────┬──────────┐│編號│工程項目│金額（未稅）│├──┼────────────┼──────────┤│1│帷幕牆部分（數量為62.5平│316,375元│││方公尺，單價為每平方公尺││││5,062元）││├──┼────────────┼──────────┤│2│玻璃部分（數量為62.5平方│117,563元│││公尺，單價為每平方公尺││││1，881元）││├──┼────────────┼──────────┤│3│鋁包板部分（數量為17平方│71,638元│││公尺，單價為每平方公尺││││4,214元）││├──┼────────────┼──────────┤│4│鋁包柱部分（數量為8平方│41,184元│││公尺，單價為每平方公尺││││5148元）││├──┼────────────┼──────────┤│5│不銹鋼包柱部分（數量為6│38,016元│││平方公尺，單價每平方公尺││││6,336元）││├──┼────────────┼──────────┤│6│踢腳板部分（數量為76.78│61,577元│││平方公尺，單價為每平方公││││尺802元）││├──┼────────────┴──────────┤│總計│646,353元│└──┴───────────────────────┘