最高法院112年度台上字第898號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第898號刑事判決

裁判日期：民國112年03月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決112年度台上字第898號上訴人 陳泰瑋 選任辯護人 劉錦勳 律師
賴鴻鳴 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度上訴字第1878號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5416號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人陳泰瑋有原判決犯罪事實欄(下稱事實欄)所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、本件上訴意旨略稱：㈠被告以外之人於審判外之陳述，縱令當事人於審判程序同意
作為證據或視為有此項同意之情形，其是否具有證據能力，仍須經法院審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷。原判決依刑事訴訟法第159條之5規定，說明所引用具傳聞性質之各項證據資料，均認以之作為證據應屬適當，而有證據能力，並進而採為論處上訴人罪刑之證據資料，所謂「無證據證明有何違法取證之情事」，係任意性或同法第158條之4之問題，與傳聞證據例外之規定本旨不符，原判決未綜合各項審判外陳述製作當時之過程、內容、功能，是否具備合法可信之適當性保障，以判斷是否適當，有理由不備及適用法則不當之違法。
㈡非供述證據倘係以文書內容所載文義，作為待證事實之證明
，屬書面陳述之供述證據；若係以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，則為物證之一種，無傳聞法則之適用。原判決採納作為書證及物證，其中何者屬於書面陳述之供述證據？何者屬於物證？原審完全未予調查、審認及說明，無從就適用證據法則之當否為審斷，有理由不備之違法。
㈢上訴人被查獲當時，有無原住民身分之確認，應為本案持有
罪是否符合自首之關鍵。即便查獲地區，非在原住民族地區內，但原住民非法持有自製獵槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，屬行政罰問題，因之查獲當時身分之確認，相當重要。上訴人是否具原住民身分，查獲警員即證人 湯宏基 無法確認，因之上訴人持本案槍枝欲打獵時，為巡邏員警湯宏基查獲；此際，湯宏基應尚不知上訴人為犯罪之適格行為人（山區，有可能為原住民），上訴人主動承認身分並供出情節，關於持有部分，上訴人可能符合自首。又製造行為係上訴人主動供出者，應認上訴人供出其他部分即製造槍枝之事實，應有刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減輕規定之適用，原判決未依前開規定減刑，有不適用法則之違誤。
㈣上訴人並無前科，素行良好，一時不察，非難性不高，犯後
坦承犯行，態度良好，該槍枝僅供打獵並無作不法使用，所生危害未擴大，高中肄業智識程度，經濟勉持，須扶養同住母親，本身有缺陷，幾乎無聽力，社會競爭及事理認知程度遜於一般人，社會化程度停滯，原判決量刑時未予審酌，有理由不備之違法等語。
四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。原判決已說明所引用屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人及其辯護人於原審審判程序均明示同意有證據能力，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，以之做為證據應屬適當，故認均有證據能力(見原判決第1、2頁)，並均依法踐行調查證據程序（見原審卷第6
1、123、124頁）。且原審民國111年11月9日審判期日，審判長於調查證據後，詢問「尚有其他證據請求調查？」，檢察官、上訴人及其辯護人均答：「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第125頁），上訴人及其辯護人並無聲請傳喚該傳聞供述者為證人而為詰問調查，應認已合於刑事訴訟法第159條之5第1項、第165條第1項之規定，為具有證據能力且經合法調查之證據資料，而得作為犯罪事實認定之基礎。又原判決對於所引用非供述證據，已敘明如何因檢察官、上訴人及其辯護人於原審均同意作為證據(見原判決第2頁)，並於審判程序依刑事訴訟法第164條調查（見原審卷第123、124頁），所踐行之訴訟程序並無不合。上訴意旨㈠、㈡，係對原判決已說明事項，徒憑己見，指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違法，並非合法之第三審上訴理由。
五、刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決已說明上訴人於事實欄所載時、地，持扣案槍枝為警員湯宏基當場查獲，可認上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪事實，已經為有調查犯罪職權之公務員發覺，即與自首之要件不符；至於有無阻卻違法事由及免責原因，均與是否已經知悉犯罪嫌疑人無涉；又持有、製造槍枝之行為，屬吸收犯之實質上一罪，上訴人非法持有本案槍枝之犯罪事實已先被發覺，即難認其供出其他部分即製造槍枝之事實，有自首減輕其刑規定之適用，因認上訴人於警詢及檢察官訊問時主動供出製造之犯罪事實，並不符合刑法第62條前段自首規定，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免規定不合等旨(見原判決第5、6頁)。並無不合。上訴意旨㈢，係就原判決已論斷不採之主張，重為事實爭執，並非上訴第三審之適法理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已敘明第一審以行為人之責任為基礎，具體審酌包含上訴意旨所指犯後坦承犯行、未持扣案槍枝作其他不法使用、高中肄業智識程度、家庭經濟勉持、須扶養同住母親等刑法第57條科刑審酌情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明第一審對上訴人上開犯行量定之刑罰，並無違法不當而予維持之論據，另析述：上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定本刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，上訴人經適用刑法第59條酌減其刑，第一審量處之有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣5萬元，已屬從輕，並無過重之情(見原判決第7至10頁)，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨㈣，係對原審量刑職權之合法行使，以及原判決已論斷說明之事項，任意指摘，再為爭辯，自非合法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月16日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官莊松泉法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年3月21日