最高法院112年度台上字第935號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第935號刑事判決

裁判日期：民國112年03月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決112年度台上字第935號上訴人福建高等檢察署金門檢察分署檢察官王柏敦上訴人即被告陳子龍上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國111年12月20日第二審判決（111年度上訴字第12號，起訴案號：福建金門地方檢察署111年度偵字第82、239號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人即被告陳子龍有如第一審判決犯罪事實欄(下稱事實欄)一、㈠所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於此部分論以被告運輸第二級毒品罪(想像競合犯毒品危害防制條例〈下稱同條例〉第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪)所處之刑(有期徒刑13年)部分之判決，改判量處有期徒刑6年10月。已詳敘第一審判決所為量刑違誤，應予撤銷改判之理由。核原判決所為論斷說明，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠檢察官部分：
被告於第一審審判期日審判長就被訴事實訊問時，供稱：其承認運輸第二級毒品甲基安非他命既遂犯行，但否認販賣甲基安非他命未遂等語。足見被告於第一審審判期日，就所犯販賣第二級毒品未遂罪，並未自白。原判決說明被告於經起訴後，移送第一審法院訊問時，坦承全部犯罪，縱嗣後否認販賣第二級毒品未遂犯行，對其於第一審所為自白之效力不受影響，逕依同條例第17條第2項規定予以減輕其刑，有調查職責未盡、理由欠備、矛盾及適用法則不當之違法。㈡被告部分：
⒈被告已供出本件甲基安非他命來源，雖迄原審辯論終結前，
尚未偵查終結，惟偵查時程之延宕所造成之不利益，不應由被告承擔，應認已因被告之供述而查獲。原判決未依同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違誤。
⒉被告自幼入營從軍，為國奉獻，著有功績。原審未能審酌上
情，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠同條例第17條於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施
行，原第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白、悔悟，並期訴訟經濟、節約司法資源，而採行寬厚減刑之刑事政策，實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。是依修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，倘被告於偵查及各該事實審言詞辯論終結時，就所犯同條例第4條至第8條之罪，為自白之陳述，自得依規定減輕其刑。反之，被告於各該事實審言詞辯論終結時，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯行，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。
一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。而法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，反而剝奪行為人自白減刑寬典之理。從而，想像競合之重罪係犯同條例第4條至第8條之罪，合於偵查及審判中均自白減輕其刑規定，然行為人否認另犯之輕罪，法院從一重處斷時，自得依同條例第17條第2項減輕其刑；反之，行為人否認重罪，而僅自白輕罪，從一重處斷時，重罪固不得依前揭規定減輕其刑，但因行為人自白輕罪之犯罪事實，得於量刑時予以審酌。
第一審判決已說明：被告運輸毒品之目的在於出售營利，其係以同一運輸行為遂行其販賣第二級毒品之目的，然未及交付予購毒者即遭警查獲，係一行為同時觸犯運輸第二級毒品(既遂)罪及販賣第二級毒品未遂罪，依想像競合犯之例，從一情節較重之運輸第二級毒品罪論處。
卷查，被告於偵查中羈押訊問時，就所涉運輸第二級毒品(既遂)罪及販賣第二級毒品未遂罪，自白全部犯行；嗣經起訴移送第一審法院訊問時，坦承全部犯行；惟於第一審審判期日言詞辯論終結時，對於依想像競合之例，從一重處斷之運輸第二級毒品罪坦承不諱，但否認輕罪販賣第二級毒品未遂犯行，依前揭說明，被告於偵查及第一審就想像競合之重罪部分均自白犯行，自得依同條例第17條第2項減輕其刑。
原判決認為第一審未依同條例第17條第2項規定減輕其刑違法，於理由說明：被告於各該事實審級只需曾經自白，即可依前揭規定減輕其刑，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響自白之效力等語，未符同條例第17條第2項之修法意旨，且未區分想像競合犯重罪、輕重不同之自白情形而為論斷，固欠允洽，惟適用上開規定予以減輕其刑，依上開說明，自屬適法，顯不足以影響判決結果。檢察官上訴意旨指摘：被告於第一審審判期日，就販賣第二級毒品未遂罪未自白，原判決依同條例第17條第2項予以減輕其刑，有調查職責未盡、理由欠備、矛盾及適用法則不當之違法云云，應有誤會，尚非適法之第三審上訴理由。㈡同條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定
，其中所稱「供出毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。
原判決說明：被告雖於警詢、偵查時，均供稱其毒品之來源為甲男(年籍資料詳卷，基於偵查不公開，不於判決中記載姓名)，並經金門縣警察局移請臺灣桃園地方檢察署偵辦，然迄原審辯論終結前，均未偵查終結，是否因而查獲甲男尚屬不明，無從適用同條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑之旨。依前開說明，尚無不合。被告此部分上訴意旨指摘：原判決未依同條例第17條第1項規定減免其刑違法云云，難認係合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審。此處所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦包含「減輕或免除其刑」之法律規定在內(見憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨)。本件被告供出甲男為毒品來源之案件，嗣後經偵查終結，倘符合前揭同條例第17條第1項之規定，而有減輕或免除其刑規定之適用時，可依前揭憲法法庭判決意旨聲請再審，附此敘明。㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
被告所犯運輸第二級毒品罪，原判決已適用同條例第17條第2項之規定減輕其刑。又依其犯罪情節，科以所犯同條例第4條第2項之罪，經依上開規定減輕後之法定最低度刑，在客觀上顯不足以引起一般人同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕。至上訴意旨所指情狀，並非即屬情輕法重、情堪憫恕之客觀情形。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，自不得任意指為違法。
五、綜上，本件檢察官、被告之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，對於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既以上訴不合法而從程序上予以駁回，被告上訴意旨請求從輕量刑，自屬無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月16日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年3月21日