裁判字號：最高法院98年台上字第5559號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五五九號上訴人甲○○選任辯護人 王錦昌 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二日第二審判決（九十六年度上訴字第六八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八０八三號、第八０八四號、第八０八五號、第八０八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○連續明知為偽藥而販賣罪刑（處有期徒刑一年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本件檢察官起訴法條僅起訴上訴人涉犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥及商標法第八十二條販賣仿冒商標商品等罪，第一審審判長於準備程序及審判期日之初均祇告知上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名詳如起訴書所載，則第一審就起訴效力所擴張之藥事法第八十六條第二項明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書等罪部分，顯然未明確告知上訴人新增之罪名，嗣第一審審判長於審判期日諭知開始辯論時，雖命就上開新增之罪名為辯論，惟此顯屬突襲性裁判，其踐行之訴訟程序，自屬於法有違，原判決未撤銷第一審判決自為判決，卻逕行駁回上訴人在第二審之上訴，亦屬於法有違。（二）原判決係依憑上訴人之自白及扣案如原判決附表所示之偽藥【在藥品上或藥品外包裝（鋁箔片）上各附系爭商標，盒裝者各附有其上載有系爭藥品名稱、商標之包裝盒（「 諾美婷 」部分含藥瓶）暨附加藥品說明書（即仿單）】等證據，認定：「上訴人竟基於意圖營利販賣冒用他人藥物名稱、仿單之仿冒商標商品之偽藥及行使偽造私文書之概括犯意，自民國九十三年十一月間起，均以每顆『威而剛』、『諾美婷』、『犀利士』各新台幣（下同）十元之價格，在台中縣市不詳地點，先後向『林先生』販入數量不詳之『威而剛』（包括單顆散裝、每盒四顆裝、每盒十五顆裝）、『諾美婷』（每盒三十顆裝）、『犀利士』（每盒四顆裝、每盒十五顆裝）等偽藥【在藥品上或藥品外包裝（鋁箔片）上各附有前開商標，盒裝者各附有其上載有前開藥品名稱、商標之包裝盒（「諾美婷」部分含藥瓶）及附加藥品說明書（即仿單）】，在不詳地點，以平均每月販售一次之頻率，均係加價之後販售上開偽藥予真實姓名年籍均不詳自稱『王先生』、『林先生』之成年男子及真實姓名年籍均不詳之另三位成年男子（下稱『王先生』等五人）以牟利」；惟原判決附表所示之扣案偽藥，係警方依循 林建志 之供述，於九十三年十一月三十日下午二時四十分許，在台中市○○區○○○○街八八之九號五樓之二查獲上訴人後，始在上訴人使用之車號0000000號自用小客車一併扣得，並非於上訴人交易時當場查扣，以該等扣案偽藥與上訴人之自白相互利用，仍難明確證明上訴人有前揭犯罪事實。況且上訴人自白之販賣偽藥對象、販賣地點、次數、數量、價格均非明確，原判決就王先生等五人究係同時買入「威而剛」、「諾美婷」、「犀利士」三種偽藥﹖抑或祇買其中一種或二種﹖亦未明確認定，自無法使此部分犯罪事實獲得確信，原判決未審及此，遽認上開扣案證物，足以作為證明上訴人之自白確與事實相符之補強證據，有適用法則不當之違法。（三）原判決事實欄祇認定：「上訴人自九十三年十一月間起，均以每顆『威而剛』、『諾美婷』、『犀利士』各十元之價格，在台中縣市不詳地點，先後向『林先生』販入數量不詳之『威而剛』（包括單顆散裝、每盒四顆裝、每盒十五顆裝）、『諾美婷』（每盒三十顆裝）、『犀利士』（每盒四顆裝、每盒十五顆裝）等偽藥【在藥品上或藥品外包裝（鋁箔片）上各附有前開商標，盒裝者各附有其上載有前開藥品名稱、商標之包裝盒（「諾美婷」部分含藥瓶）及附加藥品說明書（即仿單）】，在不詳地點，以平均每月販售一次之頻率，均係加價之後販售上開偽藥予真實姓名年籍均不詳自稱『王先生』、『林先生』之成年男子及真實姓名年籍均不詳之另三位成年男子以牟利」；則其所稱：「平均每月販賣一次」，究係上訴人每月祇賣一次﹖抑或是每月賣給王先生等五人各一次﹖又上訴人究係販賣系爭偽藥至何時為止﹖查獲後是否仍繼續販賣﹖關係連續犯次數之認定，原判決未詳予認定、說明，自屬理由不備。又依上引原判決事實認定，上訴人應係一次販賣三種偽藥予王先生等五人，因而同時侵害三家公司之商標權、同時行使該三家公司所具名之偽造私文書，其被害客體有三，此部分亦應有一行為觸犯數罪名想像競合犯規定之適用，原判決就此未予說明，亦屬理由不備。
（四）證人林建志自始至終均未指認上訴人即係販賣系爭「諾美婷」偽藥予伊之「陳先生」，於第一審行交互詰問時，更明白證稱：上訴人不是販賣本件「諾美婷」偽藥予伊之「陳先生」。雖其於第一審另證稱：伊曾向持有使用0000000000號、0000000000號行動電話、自稱「陳先生」之人，以每盒約九百元之價格，購得一次偽藥「諾美婷」約二十盒（每盒三十顆裝）後，其再加價販售予他人等語；惟同時又供稱：「是楊先生要我說，這兩支電話陳先生在用」，前後明顯不一，實情如何﹖仍待釐清。至於原判決援引作為判決基礎之通訊監察錄音譯文，究係林建志以何門號電話與上訴人聯絡﹖其內容為何﹖原判決俱未說明，即遽爾採納證人林建志之證述作為判決之基礎，其採證顯與證據法則有違等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認販賣系爭「諾美婷」偽藥予林建志部分所持之辯解，認非可採，以及證人林建志於第一審所為有利於上訴人之證述部份，認係恐遭報復而為迴護上訴人之詞，非可執為有利於上訴人認定之依據，分別予以指駁或說明。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備、採證違背證據法則、踐行之訴訟程序違法等違背法令之情形。上訴意旨（四）置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，仍執原判決已詳予敘明非可採納之上訴人否認犯罪辯解及證人林建志之第一審有利證述，任意指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原審審判筆錄所載，原審審判長於審判期日已明確告知上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名詳如起訴書及第一審判決書所載（見原審卷第四二頁），則其就起訴效力所擴張之藥事法第八十六條第二項明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書等罪名部分，自非未明確告知前開新增之罪名，並無突襲裁判之情形。至於第一審審判長於準備程序及審判期日之初，雖均祇告知上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名詳如起訴書所載，而就起訴效力擴張所及並經第一審裁判之藥事法第八十六條第二項明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書等罪部分，未明確告知其新增之罪名，惟第一審審判長於審判期日諭知開始辯論前，已明確告知檢察官、上訴人及其選任辯護人前揭新增之罪名，並命檢察官、上訴人及其選任辯護人一併就原起訴之罪名及新增之罪名為辯論，亦難認有突襲性裁判之情事。更何況縱令第一審踐行之訴訟程序，有前述微疵，該訴訟程序上之微疵亦已經原審所踐行之訴訟程序補正，原審維持第一審判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並未違法。上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又依原判決理由說明，係以上訴人於警詢、偵查、第一審及原審供認犯罪之自白，與扣案之偽藥及該等偽藥上或偽藥外包裝（鋁箔片）上各附系爭商標，盒裝者各附有其上載有系爭藥品名稱、商標之包裝盒（「諾美婷」部分含藥瓶）暨附加藥品說明書（即仿單）、經濟部智慧財產局函、系爭商標之中華民國商標註冊證影本、「威而鋼」、「諾美婷」、「犀利士」等藥品之藥品許可證影本、扣案藥品均屬仿冒之鑑定報告三份等證據資料，認定：「上訴人竟基於意圖營利販賣冒用他人藥物名稱、仿單之仿冒商標商品之偽藥及行使偽造私文書之概括犯意，自九十三年十一月間起，均以每顆『威而剛』、『諾美婷』、『犀利士』各十元之價格，在台中縣市不詳地點，先後向『林先生』販入數量不詳之『威而剛』（包括單顆散裝、每盒四顆裝、每盒十五顆裝）、『諾美婷』（每盒三十顆裝）、『犀利士』（每盒四顆裝、每盒十五顆裝）等偽藥【在藥品上或藥品外包裝（鋁箔片）上各附有前開商標，盒裝者各附有其上載有前開藥品名稱、商標之包裝盒（「諾美婷」部分含藥瓶）及附加藥品說明書（即仿單）】，在不詳地點，以平均每月販售一次之頻率，均係加價之後販售上開偽藥予真實姓名年籍均不詳自稱『王先生』、『林先生』之成年男子及真實姓名年籍均不詳之另三位成年男子以牟利」；則以上揭證據資料，與上訴人於警詢、偵查、第一審及原審供認犯罪之自白，相互補強，即足以證明上訴人前揭供認犯罪之自白，確與事實相符，而使上開犯罪事實獲得確信。再依原判決所確認之前開犯罪事實，其就上訴人販賣此部分偽藥之對象（即王先生等五人）、時間（即九十三年十一月起至同年月三十日經警查獲時止）、次數（即對王先生等五人，每人平均每月一次）、價格（即高於購入價）、王先生等五人係同時買入「威而剛」、「諾美婷」、「犀利士」三種偽藥等情，均已依據卷內資料詳予認定，而犯罪詳細地點、每次購入偽藥之確實數量、價格，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於上開事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依據訴訟資料就此部分所為之認定，若已達可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題，亦不得執此為第三審上訴之適法理由。上訴意旨（二）、（三）徒憑己見，就事實審法院證據取捨及證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法。至於依上引原判決事實認定，上訴人應係一次販賣三種偽藥予王先生等五人，因而同時侵害該三家公司之商標權，並同時行使該三家公司所具名之偽造私文書，此部分犯行，自應依一行為觸犯數罪名之想像競合犯規定從一重處斷，第一審及原判決就此均未說明，雖不無疏漏，惟此疏漏對第一審論處上訴人連續明知為偽藥而販賣罪刑之判決結果，顯無影響，亦未影響原判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（三）另執此指摘原判決理由不備，亦非適法。又依原判決理由記載，其係援引第一審卷第九九頁至第一二六頁所附之電訊監察錄音譯文，作為證明林建志與上訴人持有使用之0000000000號、0000000000號行動電話，確曾互為通話聯繫之證據，而上訴人持用之上開門號行動電話係與何門號電話聯絡﹖其通訊內容為何？第一審卷附之上開電訊監察錄音譯文內均已有詳細記載。上訴意旨（四）未具體指摘原判決上開理由說明，究與卷附電訊監察錄音譯文有何牴觸，即任指原審採納證人林建志證述作為判決基礎部分，有採證違背證據法則之違法云云，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與上訴人連續行使偽造私文書、連續明知為偽藥而販賣等部分，有想像競合犯裁判上一罪關係之違反商標法第八十二條販賣仿冒商標商品及違反藥事法第八十六條第二項明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣等罪部分，原判決認係觸犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品及藥事法第八十六條第二項明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣等罪；經查商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪之法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金；藥事法第八十六條第二項明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣罪，其法定本刑為六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金，均屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，與之有想像競合犯裁判上一罪關係之連續行使偽造私文書、連續明知為偽藥而販賣等罪部分之上訴，既不合法，自無從就有想像競合犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人就此等部分竟復提起上訴，顯非適法，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月六日
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