裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第3828號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第3828號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二三○五一號）及移送併辦（九十五年度偵字第二六六七一號），本院判決如下：
主文乙○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）九十五年八月二十二日上午五時許，在臺中縣新政路及鎮政路口之城隍廟附近，因與丙○○就擺攤問題引發爭執，丙○○之夫甲○○見乙○○與丙○○發生口角，竟基於傷害之故意先以徒手毆打乙○○臉部（甲○○涉嫌傷害部分另由檢察官提起公訴），乙○○遭毆打後心有不甘，遂基於傷害犯意，徒手以拳頭重擊丙○○之左眼，致丙○○受有鼻、左眼、臉部等處挫傷之傷害；復徒手以拳頭重擊甲○○之頭部數次，並與甲○○拉扯扭打，致甲○○受有臉部擦傷及左側慢性硬腦膜下血腫等傷害。
二、案經被害人丙○○、甲○○提出告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨，最高法院九十四年度臺上字第五六五一號、三七二八號刑事判決要旨雖可值參照。然刑事訴訟法第一百六十六條以下之詰問程序係針對審判程序中而言，偵查中並無被告在場詰問權之對應規定，是以檢察官於偵查中即令未於傳喚證人時，當場經由被告行使詰問權，亦無涉及違法取證或程序瑕疵之問題。如謂檢察官依法傳訊證人，在無顯不可信之特別情形下，已合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之傳聞證據例外規定，自不能無視於職司偵查犯罪職務公務員主觀上之合理信賴，而率認其訊問證人所得之證言內容均不具證據能力，摒除其適用之機會。尤其參諸刑事訴訟法第一百五十九條之二關於被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，因制度上並無被告在場行使詰問權之規定，卻仍可藉由該被告以外之人於審判中到庭陳述，使被告之對質詰問權最終仍得以確保，乃例外肯認就二者陳述不符部分，得因先前未經詰問之陳述具有較可信之特別情況，且屬證明犯罪事實存否所必要，即可賦予其證據能力。在同無被告在場詰問之前提下，被告以外之人於警詢中之證詞尚且得有證據適格之機會，何以依據現行刑事訴訟法作成且程序較為周密之偵訊筆錄，竟毫無得為證據之特殊例外？其輕重失衡結果不言可喻。再依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋理由書僅提及：「……為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序……。」等語，亦僅提及審判中法院應落實被告詰問權之保障，並未強制要求偵查中之檢察官須通知被告在場詰問始得訊問證人；而通觀整體刑事訴訟程序中，既於審判中給予被告行使詰問權之機會，得就證人在當次庭期應訊內容，及先前警詢或偵查中所為之陳述，逐一指摘質疑其真實性或陳述動機，從而辨明證詞之真偽，在顧及真實發現與被告人權保障之平衡下，即難謂證人之先前陳述均應排除其證據能力。是以縱認最高法院前揭刑事判決關於保障被告詰問權之意見可予採納，而將刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項解釋為僅針對被告以外之人於偵查中業已具結並賦予被告詰問權之證述內容而言，則就偵查中雖未使被告在場詰問但證人先前陳述與審判中不一致部分，仍應認有同法第一百五十九條之二例外規定類推適用餘地（程序法之類推適用，不在實體法「罪刑法定原則」之禁止類推範圍），在其符合「較可信之特別情況」及「證明事實存否必要」等條件，且被告詰問權已於審判中得以充分行使之前提下，例外得賦予證人先前於偵查中不一致陳述之證據能力，以期適度調和彌補現行刑事訴訟法規定與憲法規範被告基本人權之衝突與規範間隙。則證人丙○○、甲○○、丁○○先前於偵查中之證述未經被告乙○○詰問，然證人丙○○、甲○○、丁○○既於本院已經檢察官及被告實施交互詰問，證人丙○○、甲○○、丁○○於偵查中之證言自具證據能力，先此敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承於上開時地與告訴人丙○○、甲○○二人發生口角拉扯，然否認有傷害犯行，於偵查中辯稱：伊當日並未毆打告訴人二人云云。於本院審理時復辯稱：伊沒有罵三字經，伊一輩子沒有打過人。當天丙○○踢伊的水果，自己摔倒。當天伊到時沒有地方擺攤，伊下貨在告訴人攤位前面，丙○○就踢伊所有的水果。伊是因為告訴人先打伊，伊才會還手。在扭打中，大家都有受傷。如果有過錯，請給伊機會云云。然查：
⑴上開犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○、甲○○二人於警
詢及偵審中及本院審理時具結後指證明確，核與證人丁○○於偵查中具結後證述之情節大致相符，並有 啟明 眼科聯合診所診斷證明書一紙、李綜合醫院診斷書二紙附卷可稽。而證人丁○○於本院九十六年一月十八日審理時具結後證稱：「（有無看清楚發生何事？）我聽到告訴人丙○○的呻吟聲，我過去看，發現乙○○、甲○○打在一起，當時情況很緊張，甲○○倒在地上，爬不起來，乙○○又打了他一拳，我又找了擺攤的朋友把他們拉開，拉開之後，一下子警察就來了」、「（你有無看到丙○○臉上受傷？）有，丙○○左邊眼睛流血，臉上有瘀青」等語，亦明確證稱確實見聞被告有毆打告訴人二人之事實。被告雖辯稱並無毆打告訴人丙○○、甲○○，證人丁○○所言不實，並聲請傳喚證人 林清進 證明並無毆打告訴人之事實。然而，被告並不否認與告訴人發生爭執及拉扯，且證人林清進於本院九十六年一月十八日審理時亦結證稱：「（九十五年八月二十二日當天你有無看到被告、甲○○打架的過程？）丁○○看到的情形，是發生一半以後的情形。我有全部看到。當時是告訴人的攤位排好了，被告才來，丙○○將被告的水果踢翻，還把被告的衣服從後面抓著，甲○○就揮拳打被告的臉」、「（丙○○如何受傷？）被告被打之後，情緒不好，三個人就開始互毆」、「（被告也有出拳？）雙方都有出拳」、「（丙○○、甲○○都有毆打被告？）都有。被告也有打他們二人」、「（當時丙○○如何踢乙○○？）丙○○用左手抓住乙○○的後衣領，再用腳踢乙○○的腳」等語，依證人林清進之證言內容觀之，與證人丁○○陳述之經過雖有不同，然此應係證人林清進與丁○○開始見聞本件發生經過之時點不同，證人林清進係於被告與告訴人一開始發生爭執起即在場見聞，證人丁○○則係被告與告訴人甲○○扭打後方始見聞，綜合證人林清進與丁○○之證言，益可證明被告確有毆打告訴人二人之事實。是被告辯稱並無毆打告訴人二人云云，尚無可採。
⑵又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院著有三十年度上字第一○四○號判例可資參照。依前述證人林清進之證言可知，本件發生之經過，應係被告與告訴人丙○○先因擺攤糾紛發生爭執後，告訴人甲○○先揮拳毆打被告後，被告與告訴人二人開始互毆，顯然被告當時並非為防衛之意思，而具有傷害之犯意甚明，本院亦查無其他積極證據足資證明被告當時係因受不法侵害始為毆打對方之防衛行為，揆諸前開說明，證人林清進上開證言亦無從認定被告為正當防衛。
⑶綜上，被告應確有毆打告訴人二人，造成告訴人二人受有如
事實欄所示傷害之行為，且告訴人二人受有如事實欄所示之傷害，與被告之行為間有因果關係，因而認本件事證明確，被告傷害犯行，應堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告一傷害行為，致告訴人丙○○、甲○○二人受傷，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。公訴人雖認被告係傷害告訴人丙○○後，告訴人甲○○見狀後欲保護丙○○，遂上前制止被告，詎被告另基於傷害犯意，徒手毆打告訴人甲○○成傷，而認被告係為二次傷害犯行等語。然查，本件係告訴人甲○○先行毆打被告後，被告與告訴人始行互毆已認定如上，顯見被告毆打告訴人二人係基於單一犯意，毆打告訴人甲○○部分非另行起意，公訴人認被告前後二次傷害犯行，犯意各別，為數罪，請求予以分論併罰云云，尚有誤會，附此敘明。又公訴人移請併辦之九十五年度偵字第二六六七一號案件之犯罪事實，與本件同係同一事實，僅係分別經告訴人直接告訴及警局移送檢察官偵辦，本院自得審究，附此敘明。爰審酌被告之犯罪動機係因擺攤糾紛，被告與告訴人係互毆及告訴人二人受傷之程度，被告亦因本件受有傷害，惟被告於本院審理中仍釋辭否認犯行，犯後態度不佳，且迄今尚未與告訴人二人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第七庭審判長法官陳如玲
法官郭德進法官張清洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官沈筱玲中華民國96年2月1日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。