裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第47號民事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第47號上訴人戊○○
甲○○上一人訴訟代理人丁○○被上訴人新榮資產管理股份有限公司
樓法定代理人乙○○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國98年01月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1013號），提起上訴，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人等應連帶給付自民國八十八年八月十七日起至九十二年五月二十五日止，按年息百分之九計算之利息部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方。而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；為民法第四百七十四條所明訂；訴外人新光人壽保險股份有限公司（以下簡稱新光人壽公司）縱有上訴人之撥款「同意書」，然其為上訴人戊○○依新光人壽公司之要求所簽之多項契約及文件之一，上訴人並不知其真正之法律關係；貸與人新光人壽公司是一以放款為其業務之金融機構，則依誠信原則貸與人實應對於借用人負一定之說明義務；金融機構係社會經濟之強者，於處此不平等地位下更應科予更大之義務與責任，坊間其他金融機構亦深刻體察此點，縱事前簽有撥款同意書，然所有撥款流程皆於撥款當日照會貸款人，若未得貸款人同意，亦不會憑撥款同意書逕行撥款；顯見金融機構將照會借款人視為借款之特別生效要件。原審僅依匯款至奕華建設股份有限公司（以下簡稱奕華公司）之匯款回條即認定已為交付，顯為武斷。是以訴外人新光人壽公司既未依約照會，系爭借款即未生效。又上訴人戊○○質疑匯款回條上之上訴人簽名並非上訴人本人之親自簽名，原審並無說明。
㈡原審以該院拍賣抵押物（民國﹝下同﹞87年度執慎字第0113
63號）執行完畢即認定債務存在，實屬牽強，其僅能謂抵押權人實行抵押權對抵押物之強制執行程序而已；且新光人壽公司亦已於該次執行完畢中取回其認定借貸金額新台幣（下同）三百八十五萬元正之部分本金即一百九十萬六千元，故借貸金額所剩本金應為一百九十四萬四千元。
㈢原審傳喚證人己○○出庭作證，其亦坦承一切皆其以上訴人
名義自行辦理未經上訴人等之同意，且所有貸款金額亦匯入其公司帳戶由其領取使用，上訴人並不知情，與上訴人無關等語。然原審並未採信，且未於判決書中說明，其判決即有違誤。
㈣匯款至奕華公司之匯款回條，被上訴人以匯款憑條正本說明
其匯款係依上訴人等之指示匯入帳號，然細查該匯款條上戊○○簽名，經與上訴人筆跡比對，非上訴人之親筆簽名。原審依此認為新光人壽公司已完成交付借款之行為，進而認定契約成立，顯有違誤。
㈤依民法第一百二十六條規定：「利息、紅利、租金、贍養費
、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」被上訴人對於利息及違約金部分之請求權已因時效而消滅，其對於利息及違約金逾五年部分，已無請求之權利。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人戊○○前於八十四年五月二十五日（原判決誤載為84年6月8日，應予更正）邀同上訴人甲○○及訴外人己○○（其就支付命令裁定未聲明異議而確定）為連帶保證人，向訴外人即原債權人新光人壽公司借款，雙方約定借款金額為三百八十五萬元，借款期間自八十四年六月八日起至一○四年六月八日止，並約定按月應繳之利息，及未按期償還本金或利息應加付之違約金，且由上訴人戊○○提供其所有坐落台南縣○○鄉○○段三二九之一二二地號暨其上（1721建號）之房屋，設定擔保本金最高限額四百六十二萬元之第一順位抵押權予訴外人新光人壽公司，並簽立金額為三百八十五萬元之借據及約定書各一份為憑。嗣訴外人新光人壽公司已依上訴人戊○○所具之同意書將系爭借款匯至第三人奕華公司在合作金庫銀行台南支庫之支存帳號；惟嗣後上訴人戊○○自八十五年七月二十三日起即未依約繳納本金及利息，依約定書第九條之約定，借款債務視為全部到期，經新光人壽公司向原審法院聲請拍賣抵押物強制執行（87年執字第011363號），惟於拍賣擔保品求償後，被上訴人債權仍未全數受償，上訴人戊○○至今尚積欠被上訴人本金三百十四萬五千三百二十一元，及依約應計之利息、違約金，期間屢經催討，均未蒙清償。緣訴外人新光人壽公司已於九十五年五月三十日就本件之本金暨利息、違約金（均含已發生者）、墊付費用等債權、擔保物權及其他一切從屬權利一併讓與予被上訴人，並依金融機構合併法第十五條第一項第一款及第十八條第三項之規定公告（95年05月30日台灣新生報第14、15版），是以本件之債權對債務人即上訴人等自公告之日起即發生轉讓之效力，被上訴人自得以債權人之身分提起本件訴訟。爰本於借貸契約所衍生之借款返還請求權及連帶保證之法律關係，求為判命：上訴人等應連帶給付被上訴人三百十四萬五千三百二十一元，及自八十八年八月十七日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息；並自八十八年八月十七日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算違約金之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠本件上訴人戊○○因欲向奕華公司購置房屋，惟無足夠資金
始向新光人壽公司申請貸款，嗣經新光人壽公司依授信程序就其申貸內容予以審核通過，始通知上訴人戊○○前來對保，簽立各項貸款文件等書類；且上訴人戊○○前來對保當時對借款契約中借款之金額、約定利率及償還方式等契約必要之點皆同意並予以簽署。依上訴人借貸當時之年齡、社會經驗等，可知雙方就此消費借貸契約之意思表示，不論客觀上或主觀上皆為合致，依民法第一百五十三條規定，系爭契約即為成立。
㈡另民法第四百七十四條消費借貸之金錢，不以直接交付借用
人本人為必要，其依借用人之指示交付予第三人，亦發生交付之效力，契約即隨之生效（最高法院91年度台上字第1041號判決參照）。今上訴人戊○○既於匯款之「同意書」上親自簽名蓋章，同意由原債權人新光人壽公司將其所借貸之三百八十五萬元撥匯至奕華公司在合作金庫之帳戶，並有合作金庫之匯款回條可稽，是以本件之消費借貸契約業已生效。又匯款回條僅係新光人壽公司依同意書內容撥入指定帳戶，由該金融機構所核發留存之憑證，是否由上訴人戊○○親簽，並不影響系爭契約生效要件。
㈢再者，依新光人壽公司所出示之首次撥款審核資料表中，亦
說明上訴人戊○○經核貸之款項，日後係以其設立在郵局帳戶，以按月扣繳之方式繳納本息；上訴人戊○○僅自八十四年七月二十日起至八十五年七月二十二日止依約繳納本息，後因未依貸款約定還款而經新光人壽公司拍賣抵押物，已經台南地方法院（87年執慎字第011363號）強制執行繫屬拍定。被上訴人依債權分配表不足額請求上訴人等清償，於法並無不合。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人戊○○於八十四年五月二十五日邀同上訴人甲○○及訴外人己○○為連帶保證人，向訴外人即原債權人新光人壽公司借款，雙方約定借款金額為三百八十五萬元，借款期間自八十四年六月八日起至一○四年六月八日止，並約定按月應繳之利息，及未按期償還本金或利息應加付之違約金，且由上訴人戊○○提供其所有坐落台南縣○○鄉○○段三二九之一二二地號暨其上（1721建號）之房屋，設定擔保本金最高限額四百六十二萬元之第一順位抵押權予訴外人新光人壽公司，並簽立金額為三百八十五萬元之借據、約定書及保證書各一份為憑（見原審卷㈡第11至13、58至60、73至74頁）。
二、上訴人戊○○自八十五年七月二十三日起即未依約繳納本金及利息，依約定書第九條之約定，借款債務視為全部到期，嗣經訴外人新光人壽公司向原審法院聲請拍賣抵押物強制執行（87年執字第011363號），惟於拍賣擔保品求償後，被上訴人債權仍未全數受償，即上訴人戊○○至今尚積欠被上訴人本金三百十四萬五千三百二十一元，及依約應計之利息、違約金（見原審卷㈡第15至16、26頁）。
三、本件消費借款係採取自郵局自動扣繳方式償還本息，即自上訴人戊○○在郵局所申設：00000000000000帳號，自八十四年七月二十日起至八十五年七月二十二日止自動扣繳（見原審卷㈡第64頁）。
四、上訴人戊○○曾簽立將貸款三百八十五萬元撥入奕華公司在合作金庫銀行台南支庫所申設之：0000000000000帳號之同意書（見原審卷㈡第14頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造間是否已成立系爭消費借貸契約？
二、上訴人戊○○抗辯其並未取得系爭貸款而拒絕清償，有無理由？
三、新光人壽公司就系爭債權是否已對上訴人等為放棄或免除追索之表示？
四、上訴人等對於利息及違約金逾五年部分之請求權，提出時效抗辯有無理由？
伍、本院之判斷：
一、兩造間是否已成立系爭消費借貸契約？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。又消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第一百五十三條第一項及第四百七十四條第一項分別定有明文。次按當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，至於列名中人是否到場或簽押，均與契約成立之要件無關；故當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年度上字第0157號及18年度上字第0484號判例參照）。又消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內（最高法院27年度上字第3240號判例參照）。另消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正（88年04月21日）前民法第四百七十五條所明定（修正後已刪除該條規定），但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人或其同意者之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度台上字第2037號判決參照）。
㈡查上訴人戊○○對於其確就系爭借款以借款人身分簽立系爭
借據、約定書及同意書等文件，另上訴人甲○○確有於系爭借據、約定書及保證書上「連帶保證人」欄簽名蓋章，同意擔任系爭借款之連帶保證人，並交付予原債權人新光人壽公司等事實，已據被上訴人陳述在卷，並為上訴人等於原審及本院審理所不爭執（見原審卷㈡第40至41、92頁，本院卷第39至41、61至62頁），且前揭系爭借據、約定書、同意書及保證書影本各一份附卷可按，自屬真實。另經本院核閱系爭同意書所載，其上已約明：「‧‧經蒙貴公司核定貸款新台幣叁佰捌拾伍萬元正，‧‧請將上述之貸款金額參佰捌拾伍萬元，滙入合作金庫台南支庫帳號000000000000，戶名奕華建設公司‧‧貴公司（即新光人壽）將上開款項滙入時，視為本人業已具領貸款金額叁佰捌拾伍萬元，‧‧」等語（見原審卷㈡第14頁）；據此，原債權人新光人壽公司僅需將系爭借款滙入上揭奕華公司之帳戶，即視為上訴人戊○○已具領系爭借款款項，且並無原債權人新光人壽公司撥款時，需再對上訴人戊○○為通知之約定，應堪認定。是以，原債權人新光人壽公司嗣後依約定將所貸之款項滙入上訴人戊○○所指定奕華公司之前揭帳戶，即屬為承諾之意思表示；原債權人新光人壽公司既已依約交付系爭借款，即屬以事實行為表示其同意貸款之意思，自毋庸再為同意撥款之通知，則揆諸前揭說明，應認兩造間確已分別成立消費借貸或連帶保證契約，殆無疑義。上訴人辯稱：新光人壽公司不論於撥款前或撥款後，均未通知上訴人戊○○，系爭借貸契約並未成立云云，尚不足採。
二、上訴人戊○○抗辯其並未取得系爭貸款而拒絕清償，有無理由？㈠上訴人戊○○前曾向證人即其胞兄己○○表示想購買房屋，
並將辦理不動產過戶之相關證件交付予己○○，嗣己○○因所興建之建築物急於結案脫手，乃將其所經營之奕華公司所建之系爭房屋及土地過戶予上訴人戊○○，並由上訴人戊○○至新光人壽公司辦理系爭借貸事宜，且書具系爭同意書，至借貸款項之本息則由己○○繳納等情，已據證人己○○於原審審理時證述明確在卷（見原審卷㈡第104至105頁），並為上訴人等所不爭執（見原審卷㈡第104至105頁），自屬真實。顯然上訴人戊○○對於欲以系爭房地向新光人壽公司辦理系爭借貸乙情，當已知悉並同意；至其是否為一般建築市場所稱之「借貸人頭」及借貸款項之本息究由何人繳納，乃上訴人戊○○與證人己○○間之內部約定，尚不能執為對抗被上訴人之事由。
㈡上訴人戊○○雖辯稱：其並未取得系爭貸款，自得拒絕清償
云云。惟此則為被上訴人堅決否認，且按被上訴人係依上訴人戊○○所出具之系爭同意書始將系爭借款貸款三百八十五萬元撥入奕華公司在合作金庫銀行台南支庫所申設之：0000000000000帳號，同時按月應繳之本金及利息，則係自上訴人戊○○在郵局所申設：00000000000000帳號自動扣繳，期間自八十四年七月二十日起至八十五年七月二十二日止，已如前述，並為上訴人等所不爭執；顯見上訴人戊○○前揭所辯，已與事實不符，自不足採。況民法第四百七十四條消費借貸之金錢，不以直接交付借用人本人為必要，其依借用人之指示交付予第三人，亦發生交付之效力，契約即隨之生效（最高法院91年度台上字第1041號判決參照）；茲上訴人戊○○既於匯款之「同意書」上親自簽名蓋章，同意由原債權人新光人壽公司將其所借貸之三百八十五萬元撥匯至奕華公司在合作金庫之帳戶，並有合作金庫之匯款回條一紙附卷可稽（見原審卷㈡第62頁），顯然本件之消費借貸契約業已生效。同時匯款回條之法律性質，究之僅係新光人壽公司依系爭同意書內容撥入指定帳戶後，由該金融機構所核發留存之憑證而已，至於是否由上訴人戊○○親簽確認，並不影響系爭借貸契約之生效要件。因之，自尚不能採為有利於上訴人等之論據。
三、新光人壽公司就系爭債權是否已對上訴人等為放棄或免除追索之表示？㈠查本件上訴人戊○○確自八十五年七月二十三日起即未依約
繳納本金及利息，而依系爭約定書第九條之約定，系爭借款債務即視為全部到期，嗣經訴外人新光人壽公司即向原審法院民事執行處聲請拍賣系爭抵押物並據以強制執行（87年執字第011363號），惟於拍賣擔保品即系爭房地受分配求償後，被上訴人受讓之債權仍未全數受償，即上訴人戊○○至今尚積欠被上訴人本金三百十四萬五千三百二十一元，及依約應計之利息、違約金，已如前述，並經原審依職權調取八十七年度執字第一一三六三號強制執行卷宗核閱無訛（見原審卷㈡第39、54頁），且為上訴人等所不爭執，自屬真實；再徵諸訴外人即原債權人新光人壽公司已於九十五年五月三十日就本件之本金暨利息、違約金（均含已發生者）、墊付費用等債權、擔保物權及其他一切從屬權利一併讓與予被上訴人以觀，要之，僅能認其就系爭債權之催討有所怠惰而已，惟尚不能認新光人壽公司就系爭債權已對上訴人等為放棄或免除追索表示之行為。
㈡至於原債權人新光人壽公司就系爭尚未受償之債權於八十九
年間向原審法院提起請求給付借款民事訴訟後，雖於同年三月十四日撤回訴訟（見原審卷㈡第36頁），惟原債權人新光人壽公司及被上訴人均堅決否認有放棄或免除追索系爭債權之意思，且當事人撤回訴訟之緣由本有多端，況衡諸一般事理及經驗法則，新光人壽公司當時身為債權人，又係股票上市公司，依法對於未受償債權均需依法定之程序辦理，豈能無故放棄或免除追索系爭債權？且若有放棄或免除追索之意，豈會將系爭債權再讓與被上訴人？此外，上訴人等就此又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於渠等之認定依據。
四、上訴人等對於利息及違約金逾五年部分之請求權，提出時效抗辯有無理由？㈠按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；民法第一百二十六條定有明文。次按違約金之約定，為賠償債權人因給付遲延所受損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第一百二十六條所規定之性質不同，其時效期間應為十五年而非五年，亦無民法第一百四十五條第二項規定之適用（最高法院72年度台上字第1221號及95年度台上字第0633號判決參照）。
㈡本件上訴人戊○○確自八十五年七月二十三日起即未依約繳
納系爭借款之本金及利息，依約定書第九條之約定，系爭借款債務應視為全部到期，嗣訴外人新光人壽公司即向原審法院民事執行處聲請拍賣系爭抵押物，並經強制執行（87年執字第011363號），惟於拍賣擔保品即系爭房地並受分配求償後，被上訴人之債權仍未全數受償，即上訴人戊○○至今尚積欠被上訴人本金三百十四萬五千三百二十一元及依約應計之利息、違約金，已如前述；而訴外人新光人壽公司經由拍賣抵押物強制執行程序受償部分本金及利息、違約金之期日為八十八年八月十六日，有原法院民事執行處強制執行金額計算書分配表一紙附卷可稽（見原審卷㈡第26頁）；惟被上訴人於九十五年五月三十日自訴外人新光人壽公司受讓系爭債權後，係於九十七年五月二十六日始向原審法院提起聲請核發支付命令，有民事支付命令裁定聲請書及債權讓與證明書各一紙在卷可按（見原審卷㈠第2至3頁）；則揆諸前揭說明，上訴人等辯稱：利息部分已罹於五年之時效，被上訴人不得再予請求等語，自屬有據。至於被上訴人另請求因給付遲延所受損害之違約金部分，則尚未罹於時效而消滅，其自得請求上訴人等連帶給付，上訴人等此部分之抗辯，尚屬於法無據。從而，被上訴人就系爭利息部分，請求上訴人等應連帶給付自九十二年五月二十六日起至清償日止，依約定利率計算之利息，及自八十八年八月十七日起至清償日止，依約定利率計算之違約金，均於法有據；至被上訴人請求上訴人等連帶給付自八十八年八月十七日起至九十二年五月二十五日止，依約定利率計算利息部分，因其請求權已罹於時效而消滅，且經上訴人等為時效之抗辯，自不得准許。
陸、綜上所述，被上訴人主張上訴人戊○○前於八十四年五月二十五日邀同上訴人甲○○及訴外人己○○為連帶保證人，向原債權人新光人壽公司借款，雙方並為前揭事項之約定，且由上訴人戊○○提供其所有之前揭系爭房地設定擔保本金最高限額四百六十二萬元之第一順位抵押權予訴外人新光人壽公司；嗣訴外人新光人壽公司已依上訴人戊○○所具之同意書將系爭借款匯至第三人奕華公司在前揭銀行之支存帳號；惟嗣後上訴人戊○○自八十五年七月二十三日起即未依約繳納本金及利息，依系爭約定書第九條之約定，借款債務視為全部到期，期間經新光人壽公司向原審法院聲請拍賣抵押物強制執行，惟於拍賣擔保品求償後，被上訴人債權仍未全數受償，上訴人戊○○至今尚積欠被上訴人本金三百十四萬五千三百二十一元及依約應計之利息、違約金，期間屢經催討，均未蒙清償。緣訴外人新光人壽公司已於九十五年五月三十日就本件之本金暨利息、違約金等及其他一切從屬權利一併讓與予被上訴人，並依金融機構合併法之規定公告，是以本件之債權對上訴人等自公告之日起即發生轉讓之效力，被上訴人自得以債權人之身分提起本件訴訟；爰本於借貸契約所衍生之借款返還請求權及連帶保證之法律關係，請求判決上訴人等應連帶給付被上訴人三百十四萬五千三百二十一元，及自九十二年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息；另自八十八年八月十七日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金；為有理由，應予准許。至被上訴人請求上訴人等應連帶給付其自八十八年八月十七日起至九十二年五月二十五日止，按年息百分之九計算之利息部分，則於法無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，自有未洽；上訴人等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人等連帶給付，經核於法並無違誤；上訴人等上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條及第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國98年8月18日
民事第一庭審判長法官林金村
法官蘇清恭法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年8月18日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。