臺灣高等法院 臺中 分院刑事判決
114年度上易字第43號
上訴人
即被告 林麗玉
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3219號中華民國113年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第19263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實一（即林麗玉、楊松霖所犯共同侵占戒指、金條)部分撤銷。
林麗玉共同犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊松霖共同犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得五兩黃金壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回（即原判決犯罪事實二林麗玉侵占手機部分）。
犯罪事實
一、林麗玉因領養馬匹之故而認識在屏東縣○○鎮○○路000巷00○0號「墾丁維多利亞馬場」工作之 簡立宏 ，楊松霖則因陪同林麗玉至「墾丁維多利亞馬場」而與簡立宏相識。簡立宏因欲住院之故，於民國111年11月中旬某日，在上址，當楊松霖的面將5兩黃金1條、戒指2枚（1枚金戒指、1枚銀戒指）交給林麗玉，並由林麗玉、楊松霖保管，其後林麗玉與楊松霖談妥戒指2枚放在林麗玉處、5兩黃金1條則放楊松霖處。詎林麗玉、楊松霖竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，於111年11月中旬至112年4月30日間某日，將該金條易持有為所有而侵占入己。嗣簡立宏於112年2月間起數次向林麗玉催討返還上開戒指、金條，然林麗玉、楊松霖僅於112年4月30日，歸還戒指2枚給簡立宏，該5兩金條則遲未返還，簡立宏始知上情。
二、簡立宏於111年間某日，在上址以價值約新臺幣（下同）5萬元之金塊1塊，向林麗玉購買iPhone14手機1支（下稱本案手機）後，因操作不當，致本案手機被鎖而無法使用，遂將本案手機交給林麗玉，並委請林麗玉送修，林麗玉即於111年11月中旬至112年5月2日間某日，持本案手機至遠傳電信臺中昌平直營門市（址設臺中市○○區○○路0段0○0號），經該門市店員告知本案手機無法維修後，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，擅將本案手機交給門市店員作為扣抵其購買新手機價金之用，而以此方式將本案手機侵占入己。
理 由
一、證據能力
本判決下列引用之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林麗玉、楊松霖於本院均同意該等證據具證據能力（本院卷第63至67頁)，且查無依法應排除其等證據能力之情形，是後述所引用之供述、非供述證據，均具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
㈠訊據被告林麗玉、楊松霖固坦承告訴人簡立宏委由其等保管上開戒指2枚、黃金1條，及被告林麗玉受告訴人所託持本案手機至遠傳電信臺中昌平直營門市維修 乙節固 坦承不諱，然均矢口否認有何侵占犯行，被告林麗玉辯稱：告訴人沒有跟我約定好要拿回他交給我的戒指及黃金的時間，告訴人跟我買本案手機時也同時跟我借另外一支手機及平板，告訴人沒有還我手機及平板，我想說那支手機及平板告訴人用那麼久了，價值都超過告訴人跟我買的本案手機，另我交付本案手機給告訴人同時，我也有交付告訴人叫我幫他買的行動電源及手機殼，告訴人也沒有給我錢，我認為我可以抵銷本案手機，我是在我拿本案手機去手機店，店員表示不能維修，我到店外打電話給告訴人，我跟告訴人說本案手機不能修，買新的可以用這支抵8千元，告訴人說他不要買新的，他沒有錢，這時候我就想要用本案手機抵銷告訴人向我借的上開物品及叫我買的上開物品，我是隔了一個月才用本案手機抵8千元而買另外一支新的手機，我認為我不構成犯罪。被告楊松霖則辯稱：金條跟戒指是分別保管，告訴人當下交給我保管，沒有跟我說那是什麼東西，也沒有跟我說它的價值，我看它是黃金的外觀，因為事後已經遺失，所以沒有歸還，我不是故意不還，我沒有侵占，我也說要賠告訴人，但告訴人要求我3天內還45萬元，我還不出來，且已經超過市價，現在詐騙很多，我也沒有辦法確認告訴人交給我的是不是真的黃金等語。
㈡經查：
⒈關於犯罪事實一部分
⑴被告林麗玉因領養馬匹之故而認識在「墾丁維多利亞馬場」工作之告訴人，被告楊松霖則因陪同被告林麗玉至「墾丁維多利亞馬場」進而與告訴人相識，告訴人因欲住院之故，於111年11月中旬某日，在上址，當被告楊松霖的面將5兩黃金1條、戒指2枚（1枚金戒指、1枚銀戒指）交給被告林麗玉，並由被告林麗玉、楊松霖保管，其後被告林麗玉與楊松霖談妥戒指2枚放在被告林麗玉處、5兩黃金1條則放被告楊松霖處，嗣告訴人於112年2月間起數次向被告林麗玉催討返還上開戒指、金條，然被告林麗玉僅於112年4月30日，歸還戒指2枚給告訴人，惟該5兩金條則遲未返還等事實，業據告訴人
證述明確（警卷第7至10頁，10545號卷第25至27、53至54、65至68頁，19263號卷第26、27頁，原審卷第91至99頁），並有卷附告訴人與被告林麗玉之LINE對話紀錄擷圖、5兩金條照片、「墾丁維多利亞馬場」名片、戒指2枚照片可佐（警卷第35至41頁、10545號卷第29、31頁），且據被告林麗玉、楊松霖於偵訊、原審準備程序及審理中供承在卷（10545卷第33至36、37至40、65至67頁，19263卷第26、27頁，原審卷第45、46、49、50、51、105、106頁），此部分事實，應可認定。
⑵告訴人委託保管之物確係黃金乙節，除迭據告訴人證述明確外，並有照片可參（警卷第41頁），再佐以被告林麗玉在告訴人向其催討金條、戒指之LINE對話中提及「這是黃金用寄的不好吧」「那一條5兩的在我家保險箱」「黃金要用寄的可以不見我不負責喔」等語（警卷第35頁），並於偵訊中供稱：（告訴人是跟妳認識的人，他請妳保管金飾，為何將一部分管給楊松霖保管？）我在外面租屋，不可能全部放在我這邊，且我房間還有保養冷氣，很多人進出我房屋等語（10545號卷第34頁），意指全由其保管，其房屋多人進出，受託保管之物遺失之風險大增。從而，倘受託保管之物非有價值之黃金，實無遭竊之顧慮，益徵被告2人受託保管之金條確係黃金甚明。
⑶被告楊松霖雖辯稱金條遺失等語，然被告楊松霖先係辯稱：我一開始不知道那是金條，我也沒有在意這件事情，我也不知道放在哪裡去，我一開始拿到金條，我就放口袋，之後回臺中住旅館，一開始我就想說隨身先帶著，至於要怎麼保管也沒有想那麼多等語（10545號卷第38頁）；嗣又改稱：（問：金條後來去哪了？）我是去買東西回馬場，後來告訴人來跟我討的時候，我才發現東西不見了，（問：你收下東西，沒有保管，把東西弄丟？）是，（問：你為何發現不見，沒有報案？）當時警察說不能確定東西是我的，確定我要報案，當時告訴人還沒有討，我是後面才發現東西不見，（問：你保管別人的物品，當天就應該知道把東西放好，怎麼可能後面才發現？）我去馬場也要買東西，我不知道那東西很重要等語（19263號卷第26、27頁），前後所辯已有歧異，已難遽採。且被告楊松霖於告訴人委託保管金條、戒指時在場，甚因被告林麗玉顧慮該金條、戒指之價值，而將其中金條商議由被告楊松霖保管，此亦經被告林麗玉供述如前，是被告楊松霖當知受託保管之金條價值非微，然就其所稱金條遺失一事，卻未報案，亦未為任何處理（10545號卷第38頁、19263號卷第26頁），顯悖於常情。又據被告林麗玉自承有經楊松霖告稱金條遺失之事（10545號卷第34頁），且該金條係由被告林麗玉與楊松霖協調由被告楊松霖事實上保管持有，然被告林麗玉於告訴人向其催討金條時，卻向告訴人謊稱該條5兩黃金在其家中保險箱，東西在保險箱，也要有時間回去拿，全部拿到一次寄等語（警卷第35頁），甚於112年4月30日當日與楊松霖一同返還戒指給告訴人時，經告訴人詢問金條在何處時，亦未告知告訴人金條遺失之事（第10545號卷第39頁），益徵被告2人確有共同將受託保管之金條易持有為所有之不法意思及行為分擔甚明，其等前揭所辯，顯非可採。
⑷有關告訴人委託保管戒指2枚部分
被告2人未於告訴人催討返還戒指2枚之際即時返還告訴人，至112年4月30日始返還告訴人乙節，雖為被告2人所不否認，且過程係經告訴人聯絡被告林麗玉母親，被告林麗玉之母親要被告林麗玉儘速處理，而後被告林麗玉即與被告楊松霖於112年4月30日前往「墾丁維多利亞馬場」交還2枚戒指給告訴人乙節，除據告訴人證述在卷（警卷第7頁、10545號卷第25頁、原審卷第93頁），並為被告林麗玉所供承（原審卷第50、111頁），雖可認定。然據被告林麗玉所稱，係因林麗玉去馬場都是楊松霖載林麗玉前去，而當時楊松霖痛風無法開車，且告訴人也是住院，林麗玉有告訴告訴人其無法立刻下去恆春（原審卷第46、50頁），此情除與告訴人陳稱：被告林麗玉都是跟被告楊松霖一起共乘自小客車來馬場，…我跟林麗玉聯絡，林麗玉跟我說在忙或是楊松霖腳痛風等語（警卷第8頁、原審卷第97頁）相符外，再觀諸被告林麗玉在與告訴人催討返還戒指之LINE對話中提及「他說要等他身體好」「就跟你說你去醫院回來再聯絡」「我有時間他的腳好了自然會拿去給你」「一點時間也不能給人嗎」「反正我說了等賣豬肉的弟弟腳好了我才會去」等語（警卷第35、37、39頁），且其中「弟弟」是指楊松霖，亦經告訴人證述明確（原審卷第99頁），而被告楊松霖於112年1至4月間，腳部確有痛風並就醫乙節，除經被告楊松霖 陳明 在卷（本院卷第61頁），並有卷附調昀中醫診所檢附病歷資料可佐（就醫日期為112年1月6日、16日、20日、2月1日、8日、17日、22日、3月1日、13日、17日、24日、31日、4月13日、26日、5月2日，本院卷第105至111頁），是前揭被告林麗玉所辯未能即時返回戒指之原因，顯非虛妄，且尚屬合理。再佐以檢察官亦認本案被告2人侵占之客體並不包括戒指2枚，此觀諸起訴書犯罪事實記載「而將系爭黃金予以侵占入己」明確，並經原審蒞庭檢察官陳述甚明（原審卷第104、105頁），是自難逕以被告2人未即時返還，即認其等有侵占2枚戒指之犯意，此部分犯罪尚屬不能證明。
⒉關於犯罪事實二部分：
⑴告訴人於111年間某日，以價值約5萬元之金塊1塊，向被告林麗玉購買本案手機後，因操作不當，致本案手機被鎖而無法使用，遂將本案手機交給被告林麗玉，並委請被告林麗玉送修，被告林麗玉即於111年11月中旬至112年5月2日間某日，持本案手機至遠傳電信臺中昌平直營門市（址設臺中市○○區○○路0段0○0號），經該門市店員告知本案手機無法維修後，將本案手機交給門市店員作為扣抵被告林麗玉購買新手機價金之用，嗣告訴人數次催討被告林麗玉返還本案手機，被告林麗玉並未返還等情，業據被告林麗玉於偵訊、原審準備程序及審理中供承在卷（10545號卷第34、35、65、66頁、19263號卷第35、36頁、原審卷第46、106、107頁），核與告訴人於警詢、偵訊、原審審理、證人 卓玉霖 於偵訊時所為證述相符（警卷第7至10頁、10545號卷第26至27、53、54、68、73至75頁、原審卷第94至95、98、99頁），是此部分事實，堪可認定。
⑵被告林麗玉於偵訊時自承：告訴人跟我買的本案手機，因為無法維修，店家是叫我再買1支新手機，再折8,000元給我，店員有打給告訴人，告訴人不接電話，我有打電話給告訴人跟他說本案手機不能維修、店家要回收，要不要買1支手機再回饋8,000元回收獎勵金，他沒有講話就掛電話，也沒有說好不好，我就將本案手機回收，那8,000元也沒給告訴人等語（10545號卷第34、35頁），復於原審坦承：告訴人跟我買本案手機，他自己設定密碼封鎖掉打不開，叫我拿去維修，門市請他報廢買新的，我打電話給告訴人，告訴人也沒有回覆我，門市人員說不只外面的密碼，連裡面內建的密碼都鎖住，等於本案手機廢棄了，當下我有打電話問告訴人要不要再買1支手機，店家會折價8,000元，告訴人說太貴不要等語（原審卷第46、106、107頁），是依被告林麗玉前揭供述可知，告訴人並未同意或授權被告林麗玉以本案手機回收折抵被告林麗玉購買新手機之價金甚明。被告林麗玉擅自將本案手機交給門市人員用以扣抵自己購買新手機之價金，堪認被告林麗玉係立於所有權人之地位決定如何處置本案手機，確係意圖為自己不法所有，變易持有為所有甚明。
⑶被告林麗玉雖辯稱：告訴人跟我借平板電腦、手機不還已經2年了，告訴人才是侵占我的東西等語（原審卷第46頁）；告訴人向我買本案手機的同時也跟我借另外一支手機及平板，告訴人沒有還我手機及平板，我想說另外那支手機及平板告訴人用那麼久了，價值都超過本案手機，我交付本案手機給告訴人同時，我也有交付告訴人叫我幫他的買行動電源及手機殼，告訴人也沒有給我錢，我認為我可以抵銷本案手機等語（本院卷第58、59、158、162頁）。然此核與被告林麗玉於偵訊時所稱：（問：手機不能維修，為何不退還？）我當時沒有想那麼多，…我後來有將1個平板電腦、iPhone11手機借給簡立宏，這個事情與本案手機無關等語，顯然並無主張抵銷之想法不符（10545卷第35、66頁），是上開被告林麗玉於原審、本院所辯，已難遽採。而侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，自不能以被告林麗玉事後片面之想法，執為有利於被告林麗玉之認定，更不得憑此反認被告林麗玉無侵占本案手機之犯意。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告林麗玉、楊松霖上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、法律之適用
核被告林麗玉就犯罪事實一、二、被告楊松霖就犯罪事實一所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告2人就犯罪事實一部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林麗玉所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論處。
四、撤銷改判部分（犯罪事實一即原判決犯罪事實一部分）
㈠原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定自明。是對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟不告不理原則，對於該未受請求之部分，自不能加以審判，若法院對於未受請求之請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院104年度台非字第257號判決意旨參照）。檢察官起訴被告2人共同侵占之客體，僅為5兩黃金1條，並不包括戒指2枚，且尚難認定被告2人有侵占戒指2枚之犯行，均如前述，是此部分難認與起訴部分有實質上一罪關係，自非起訴效力所及，原審遽認此部分罪證明確，為起訴效力所及而併予審理，自有違誤，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。被告2人上訴意旨否認前揭有罪部分雖不可採，然原判決關於此部分既有不當之處，應撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林麗玉、楊松霖罔顧告訴人之信任，而將金條侵占入己，損害告訴人之財產，自應非難；並考量被告林麗玉、楊松霖均否認犯行，無從為有利量刑之審酌，且迄今未賠償告訴人所受損害；佐以被告2人並無前科，有法院前案紀錄表2份在卷可憑，素行尚佳；並兼衡告訴人所受財產損失之價值，被告林麗玉自陳係高中學歷，從事工廠食品包裝工作，經濟狀況還好，家有父母；被告楊松霖自陳係大學學歷，幫忙家裡菜市場賣豬肉、送貨
，經濟狀況一般，家有父親之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決要旨可參）。且共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定（最高法院104年度臺上字第3604號判決意旨參照）。未扣案5兩黃金1條，乃被告林麗玉、楊松霖因犯罪事實一所示侵占犯行所獲取之物，且該金條係由被告楊松霖取去持有乙情，業認定如前，此部分應依前揭規定，於被告楊松霖所犯項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回部分（犯罪事實二部分）
原審以被告林麗玉此部分犯行事證明確，因而予以論罪科刑，就量刑部分並說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告林麗玉罔顧告訴人之信任，擅自處置本案手機而用以扣抵新手機之價金，自應非難；並考量被告林麗玉否認犯行，且迄今未與告訴人達成調解或彌補其所受損害之犯後態度；佐以被告林麗玉此前並無不法犯行經檢察官為緩起訴、職權不起訴或經法院論罪科刑；兼衡被告林麗玉自述之智識程度、生活狀況（詳原審卷第108頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所侵占財物之價值等一切情狀，量處拘役59日，並諭知易科罰金之折算標準。就沒收部分並說明：本案手機為被告林麗玉因侵占犯行所獲取之不法利得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告林麗玉所犯該罪之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告林麗玉否認犯行，並以前揭上訴意旨指摘原判決有誤，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張捷菡
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。