臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第1386號刑事判決

臺灣高等法院 臺中 分院刑事判決

113年度上訴字第1386號

上訴人

即被告 蘇桔豐

指定辯護人本院公設辯護人 林欣誼

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第311號中華民國113年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第1966號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　犯罪事實及理由

一、程序方面

　　按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告蘇桔豐（下稱被告）於審判期日經合法傳喚而未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（本院卷第157、165、177至179頁），故依上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

二、本院審判範圍

　　被告所提「刑事聲明上訴狀」並未明示僅就判決之一部提起上訴（本院卷第9、10頁），其於本院準備程序雖陳稱：「對原審判決之犯罪事實、罪名、沒收，我沒有要上訴」等語(本院卷第148頁)，然並未以書狀撤回刑以外之上訴，且未於審判期日到庭以言詞撤回刑以外之上訴，是依刑事訴訟法第358條第1項規定，不生合法撤回刑以外上訴之效果，是本院審理範圍為原判決全部，先予敘明。

三、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，且除證據補充如下、理由部分修正、補充如下外，其餘引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

　㈠證據部分，補充被告於本院準備程序之自白。

　㈡關於原判決第5頁第2行「爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑」補充修正為「除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑」；原判決第6頁最後1行、第7頁第3行「依刑法第71條第1項規定先加後減之」均補充修正為「除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依刑法第71條第1項規定，先加後減之」。　

四、被告上訴意旨略以：被告都已經承認，請求從輕量刑等語。（本院卷第150頁）。

五、本院就被告上訴理由之判斷

　刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第2589號判決意旨參照）。原審就被告之量刑之審酌，已敘明：審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品（未遂）犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復，遑論被告本案犯行有擴大毒品散布之情形（原審卷第208頁113年度訴字第53號判決所示），更應非難。再衡諸被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數，又參以被告就各次犯行，均於偵查及審理中坦承犯行，犯後態度非差，並兼衡其於審理中自 陳國中 肄業，擔任水泥工，家中有母親需其扶養（原審卷第157至158頁）之智識程度、家庭與經濟生活狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品部分各量處有期徒刑5年3月（共5罪）、就販賣第二級毒品未遂部分量處有期徒刑2年7月（1罪）。併審酌被告所犯各罪，所侵害法益之同質性甚高，且各罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且其透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對其所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行刑為有期徒刑6年2月(原審誤載為6年2年，本院逕予更正)。已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑之理由，既未逾越法定刑範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形。被告雖執前詞提起上訴，然被告始終自白犯罪之態度，已經原審量刑予以審酌，並無不當，被告再執此提起上訴，並無理由（至原判決論述累犯加重其刑時，漏未說明法定本刑無期徒刑部分不得加重之旨，固有瑕疵，但因本案僅量處有期徒刑，該瑕疵不影響判決結果，由本院加以補充即可）。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官李慶義到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

附件　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　臺灣苗栗地方法院刑事判決

113年度訴字第311號

公　訴　人　臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被　　　告　蘇桔豐　男　民國00年0月0日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住苗栗縣○○市○○里○○街00巷0號

指定辯護人　本院約聘辯護人　 陳俞伶 　　

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1966號），本院判決如下：

　　主　　文

蘇桔豐犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行陸年貳年。

　　犯罪事實

一、蘇桔豐知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於附表二所示時間、地點販賣甲基安非他命予 郭明湧 。嗣於民國113年3月7日12時46分許，為警實施誘捕偵查而查獲，並當場扣得如附表三所示之物。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告蘇桔豐犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據者，因被告及其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，足認同意或視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決意旨參照）。本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

　㈠上開犯罪事實，業據被告蘇桔豐於警詢、偵訊、羈押訊問時、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第307至319頁、327至330頁、337至339頁，本院卷第120、153頁），核與證人郭明湧於警詢及偵訊中之證述情節相符（見偵卷第115至123頁、他1279卷第103至105、149至150頁），並有被告與證人間之line對話訊息、語音對話訊息譯文、路口監視器畫面擷圖、google地圖擷圖、查獲現場暨扣案物品及毒品照片附卷可稽（見他1294卷第89至95頁、他1279卷第131、71至99頁、偵卷第237至277頁），且有搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品掃描結果存卷足佐（見偵卷第163至164、165至168、169至171、175至178、179、185至189頁），另有如附表三編號1至5之物扣案可憑。而扣案如附表三編號1之毒品經送鑑驗結果，驗出第二級毒品甲基安非他命成分如備註欄所示，亦有衛生福利部草屯療養院113年3月14日草療鑑字第1130300273號、113年3月26日草療鑑字第1130300274號鑑驗書各1件在卷可按（見偵卷第359至361頁）。考量被告前後數次供述，所述內容均相一致，並經證人證述屬實，相關情節亦與被告與證人間之line對話訊息、語音對話訊息譯文、路口監視器畫面擷圖、google地圖擷圖等，互核相符，並有上開證據足以補強，經核尚無不可採信之處。綜上，足認被告出於任意性之自白與事實相符。

　㈡按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與證人郭明湧間非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心甘受重典，而涉犯販賣毒品之必要，況且，被告亦自承每次販賣新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命予郭明湧，可獲利500元等語（見本院卷第120、153頁），足見其主觀上具有營利之意圖無疑。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠論罪與罪數關係：

　⒈核被告所為，如附表二編號1至5所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表二編號6所示，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉其先後多次販賣第二級毒品（未遂）之各罪間，犯意不同，行為互殊，應予分論併罰。　

　㈡刑之加重、減輕事由：

　⒈刑法第47條第1項之刑罰加重事由：　

　　本案檢察官於審理過程中已說明被告構成累犯之事實及其應加重其刑之事項，本院審諸被告前因竊盜、施用毒品案件經定應執行有期徒刑2年7月，並於110年8月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院107年度聲字第1394號裁定、臺灣高等法院臺中分院108年度抗字第18號裁定各1份存卷可查（見本院卷第38、47、195至201頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成刑法第47條第1項之累犯。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前因罪質相類之施用毒品案件經相當時間之監禁後，猶未能記取教訓，竟另犯本案罪質更為嚴重之販賣毒品犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知）。

　⒉刑法第25條第2項之刑罰減輕事由：

　　如附表二編號6所示犯行，係為警實施誘捕偵查，被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　

　⒊毒品危害防制條例第17條第2項之刑罰減輕事由：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案各該犯行，已分別於偵查及審理時坦承不諱，是其所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　

　⒋毒品危害防制條例第17條第1項之刑罰減輕事由：

　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。經查，警方雖因被告之供述而查獲張○云並移送檢方，然細繹相關案情，就時間先後序列上，僅附表二編號6犯行晚於該人供應毒品之時間，且檢方偵辦後認該人罪嫌不足而為不起訴處分等情，有苗栗縣警察局刑警大隊113年8月24日員警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署113年9月12日苗檢 熙儉 113偵1966字第11300238400號函、113年度偵字第6231號不起訴處分書各1份存卷可佐（見本院卷第69、89至92頁），足見本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告所為前開犯行，無從依前開規定減、免其刑。

　⒌刑法第59條之刑罰減輕事由：

　　按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。經查，被告智識健全，有相當社會經驗，又其所販賣之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，惟被告仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣毒品予他人，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告既已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

　⒍被告就附表二編號1至5所示犯行，同時具有刑法第47條第1項加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，依刑法第71條第1項規定先加後減之。就附表二編號6所示犯行，同時具有刑法第47條第1項加重其刑、第25條第2項減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，依刑法第71條第1項規定先加後減，並依第70條規定遞減之。

　㈢量刑理由：

　　爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品（未遂）犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復，遑論被告本案犯行有擴大毒品散布之情形（見本院卷第208頁113年度訴字第53號判決所示），更應非難。再衡諸被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數，又參以被告就各次犯行，均於偵查及審理中坦承犯行，犯後態度非差，並兼衡其於審理中自陳國中肄業，擔任水泥工，家中有母親需其扶養（見本院卷第157至158頁）之智識程度、家庭與經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。併審酌被告所犯各罪，所侵害法益之同質性甚高，且各罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且其透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對其所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示，以為警惕，並符罪刑相當原則。

三、沒收部分：

　㈠毒品部分：

　⒈按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3823號判決意旨參照）。

　⒉經查，扣案如附表三編號1所示之物，業經鑑驗含有第二級毒品成分，此有前述衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷為憑，而因裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦均含有無法析離之第二級毒品，自均應依前開規定，在被告所犯最後一次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。　

　㈡供犯罪所用之物部分：

　　按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表三編號2至5所示之物為被告所有供本案販毒所用之物，業據其於本院審理時供述明確（見本院卷第120頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　　

　㈢犯罪所得部分：　

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，就本案5次販賣甲基安非他命犯行，被告均已取得價金，業據其於審理時陳述明確（見本院卷第121、153頁），既係其犯毒品危害防制條例第4條第3項之犯罪所得，雖未據扣案，然為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣前開宣告多數沒收者，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

　㈤至警方雖另扣得毒品海洛因，然據被告於偵訊時供稱：海洛因是供自己施用等語（見偵卷第327頁），而表示此部分扣案物均與本案無關，檢察官復未能進一步提出證據證明此部分扣案物與本案犯行之關聯性，自無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官蔡明峰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　魏宏安

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許文棋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱俊瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳秉翰　　　

中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　8　　日

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一