裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第758號刑事判決
裁判日期：民國109年08月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第758號上訴人即被告 陳發貴 選任辯護人 蕭萬龍 律師
洪崇遠 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第537號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1568號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告陳發貴及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第89、90頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處被告有期徒刑11月，並諭知如原判決
主文欄所示之沒收暨追徵，經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另更正如下：㈠原判決第5頁第15行之「要耀州窯」，應更正為「耀州窯」；同頁第26行之「從十幾年迄今」，應更正為「從70幾年迄今」。㈡原判決第6頁第24行之「表明」，應更正為「表面」。㈢原判決第7頁第18行之「見院卷第117-128頁」，應更正為「見院卷第129-136、207-223頁」。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告因信任本案茶盞之上手即 陳憬耀 之專業，認知本案茶盞
為宋代茶盞，且被告曾實際觸摸該等茶盞，亦無發現其上有為仿古所為之特殊消光及因該處理所產生之粗糙感，方出售自陳憬耀處所取得之本案茶盞給告訴人 林旭元 ；而告訴人於購買本案茶盞前，亦對宋代茶盞之背景知識及辨識方式有相當理解及研究，方自被告提供之數茶盞中挑選本案茶盞2只，顯見告訴人係自行評估後所為之購買，難認告訴人係純憑被告之說詞而為本件買賣。衡酌古董無一定市價，端視總體經濟面及個人喜好而定，尚乏客觀標準，且古董買賣具有專業及高利潤，乃相對伴隨高風險，買方在收購前如有充裕時間深究瞭解，加以購買與否之決定權係繫於買方，自亦難認買方即告訴人有何陷於錯誤可言。
㈡被告並不否認與陳憬耀熟識後，逐漸習得茶盞古董文物之鑑
賞及專業知識，姑不論被告依「不會告知買家真實上手」之古董交易常規，而未翔實告知茶盞之來源為何，是否涉及詐欺等犯行，惟告訴人從未提出其係因被告出具原判決所謂蘋果日報之報導，使其陷於被告出售之茶盞係宋代茶盞之認知，故受被告詐欺之主張。詎原判決竟誤為引用蘋果日報之報導，作為認定告訴人係基於該報導而信任被告具有茶盞收藏之專業知識及本案茶盞2個之來源係臺灣 羅芙奧 公司之代理商且為宋代真品之重要依據，此部分顯有認定事實及證據之違誤。
㈢就古董文物是否有專家權威而可分辨真仿品之情，除被告於
偵查及審理中均提出質疑外，依證人陳憬耀之證述可知，陳憬耀對於茶盞古物具有專業知識，其依此專業亦認為我國並無專業鑑定，且實際上拍賣古物之公司並不會出具拍賣物鑑定為真品之鑑定書，均由民眾依其專業經驗、知識，於鑑賞後決定是否應拍及其價值為何，因此在古董交易領域，並無所謂古董鑑定之權威。況即便認證人 楊淑銘 擁有豐富之鑑定經驗及專業能力，然亦未能證明其有鑑定茶盞古物專門之經驗及知識。而陳憬耀亦係茶盞古物之專家，其就茶盞知識所述應具有相當可信度，原判決竟完全捨棄其證詞而毫無說明未採納之理由，其判斷證據之證明力，應有瑕疵。㈣證人 陳秉庠 因信任陳憬耀提供之茶盞古物具有價值，乃同意
以茶盞作為其承攬陳憬耀房屋裝修之報酬抵充，倘陳憬耀所提供之茶盞均為「幾千塊之現代工藝品」，一般人當不會同意抵充承攬報酬。原判決遽以此係「陳憬耀與陳秉庠間之抵充意願」，故無法認定陳憬耀之茶盞有達到這個價值等詞，顯然悖於社會常情及經驗法則。
三、然依下列說明，被告上訴理由俱不足採：㈠按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷
裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。本件原審係依憑被告之供述、證人即告訴人、證人即實施鑑定之人楊淑銘、證人陳憬耀之證述、告訴人之存摺、匯款單照片、告訴人與被告於通訊軟體LINE之對話紀錄、 彭紫涵 之存簿翻拍照片、蘋果日報報導、中興動產鑑價有限公司（下稱中興鑑價公司）出具之本案茶盞鑑定證明書、鑑定物品明細表、公司經歷資料表暨證明文件等證據，並說明被告販賣本案茶盞2只給告訴人時，係向告訴人陳稱本案茶盞為宋代茶盞，係向新加坡人所購買，該人之茶盞均係交由羅芙奧公司拍賣，且被告接觸古董已有二、三十年，故告訴人始陷於錯誤而向被告購買本案茶盞之事實，除據告訴人指訴在卷外，被告亦不全然否認其有如此陳稱，參以卷附蘋果日報報導所載，被告收藏古董資歷甚久，並於該報導半年前開始投入宋代茶盞收藏，迄今約100-200盞，均核與告訴人證述被告具有收藏茶盞之專業相符，可認告訴人確係因信任被告具有收藏茶盞之專業，且因相信被告所稱本案茶盞之來源，始決定以新臺幣（下同）171萬6千元向被告購買。然本案茶盞經鑑定結果，並非古代真品，而是現代仿品，每只市價僅約兩三千元，此經證人楊淑銘於原審審理時證述在卷，並有中興鑑價公司出具之本案茶盞鑑定證明書、鑑定物品明細表等件在卷可稽。被告雖辯以本案茶盞係來自於陳憬耀，而其相信陳憬耀所交付之本案茶盞係屬真品云云，惟依證人陳憬耀於原審審理時所證，其交給被告之茶盞有宋代至明代之古董茶盞，但亦有現代之仿品茶盞，且其亦明確告知被告何者為真品或仿品及其價格差異，可知被告自陳憬耀處所取得之茶盞並非均為真品，其亦自陳憬耀處獲悉真品與仿品之差異及價差，加以其本身深具收藏資歷，業如前述，自無不能辨識本案茶盞為仿品之理，其竟向告訴人陳稱本案茶盞為向新加坡人所購買之宋代茶盞，且均交由羅芙奧公司拍賣云云，其主觀上顯有不法所有意圖，而對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而購買，其自有詐欺取財之犯意甚明，其上開所辯顯屬卸責之詞，並非可取。至被告雖又辯稱古董鑑定沒有權威，且亦不知告訴人拿給楊淑銘鑑定的茶盞是否即為被告所販賣之茶盞云云。然依證人楊淑銘所述及中興鑑價公司提供之公司經歷資料表暨證明文件，可認證人楊淑銘具有豐富之鑑定經驗及專業能力，其就本案茶盞之鑑定應可採信，而告訴人與被告前無嫌隙，又負偽證、誣告之刑責，衡情應無交付非被告所出售之茶盞供為鑑定之合理可能，故被告此節所辯亦非可採等旨，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告確有本件詐欺取財犯行。經核原判決所為之論斷，並無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之處，俱無違法或不當。是以，被告上訴意旨徒執上揭二㈠所示情詞，辯稱其主觀上確係認知本案茶盞為宋代茶盞，且告訴人購買本案茶盞並非純憑被告之說詞，仍係依其本身之理解及研究而購買，並未陷於錯誤云云，無非僅係徒憑己見，就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，而置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，自無足取。
㈡原判決引用卷附蘋果日報報導，主要係說明依該報導所載，
可知被告收藏古董資歷甚久，且於上開報導半年前開始投入宋代茶盞收藏，迄今約100-200盞，即核與告訴人所證被告具有收藏茶盞之專業相符，乃以此報導作為告訴人所證信任被告具有茶盞收藏專業一節之佐證資料，自非係認定告訴人因基於該報導而信任被告具有茶盞收藏之專業。是以，被告上訴意旨徒執上揭二㈡所示情詞，辯稱原判決認定告訴人係基於上揭報導而信任被告具有茶盞收藏專業，顯有認定事實及證據之違誤云云，容係對原判決理由之誤解，亦非足取。㈢刑事法上之所謂鑑定，一般係指具有特別知識經驗之第三者
，其由此知識經驗所得知之法則或基於此法則為具體判斷之報告而言。本件原審業已說明：證人楊淑銘於原審審理時證述其從事古董鑑定約20多年，受委託鑑定單位有公家機構及法院等語，復據其提出公司經歷資料表暨證明文件資為佐憑（內有法務部行政執行署臺中行政執行處於93年委託證人楊淑銘擔任負責人之中興鑑價公司就義務人動產鑑定價格之函文、臺灣臺中地方法院民事執行處於94年委託中興鑑價公司動產鑑價之報告、中興鑑價公司於94年受財團法人世界宗教博物館發展基金會附設臺北館委託所出具之動產鑑價報告、桃園縣政府文化局於95年委託中興鑑價公司就民眾捐贈約153件明清時期古董家具文物鑑定年代及價格之函文、臺灣南投地方法院於96年委託中興鑑價公司就南投市工業北路之廠房火災後受損文物暨藝術品鑑定價格之函文、法務部行政執行署臺中行政執行處97年委託中興鑑價公司動產鑑價、臺灣高雄地方法院民事執行處於97年委託中興鑑價公司就債務人經查封之字畫等動產鑑定價格之函文、原審法院於107年委託中興鑑價公司就原告之動產鑑定價格之函文、臺灣屏東地方法院於107年8月委託中興鑑價公司就 唐三彩 馬藝術品鑑定之函文），應可認證人楊淑銘具豐富之鑑定經驗及專業能力等旨，核無不合；復稽以證人楊淑銘於原審審理時就本案茶盞經送交中興鑑價公司鑑定之方法及過程均已證述綦詳，其所為本案茶盞確為現代仿品之說明即無不可憑採之處。至即便認證人陳憬耀為茶盞古物之專家，然其於原審審理時係否認本案茶盞為其交付給被告，並對本案茶盞究為真品或仿品亦表示無法當庭確認云云（原審卷第219、220頁），則其既未對本案茶盞表示其收藏上之專業意見，原判決未為說明亦無違誤可言。況被告既辯稱本案茶盞來自於證人陳憬耀，可知證人陳憬耀與本案實為利害關係人，則其所為證述難免有迴護自身之虞，本非可逕予採信，亦無足為有利被告之認定。是以，被告上訴意旨徒執上揭二㈢所示情詞，辯稱證人楊淑銘是否具專業可鑑定本案茶盞為真品或仿品仍有疑問，且原判決未就證人陳憬耀之專業證詞說明取捨之理由，亦有瑕疵云云，同無足取。
㈣又證人陳秉庠於原審審理時固證稱其承攬裝修陳憬耀房屋之
報酬，確曾有由陳憬耀提供茶盞以抵充報酬等語。縱令證人陳秉庠上開所證一節為真，亦僅係出自陳憬耀處之茶盞或不乏甚具價值之茶盞，然此與被告所販賣之本案茶盞是否確來自於陳憬耀，且被告主觀上是否認知本案茶盞僅為現代之仿品而仍為本件詐欺等節，並無必然之關聯，自不影響本案犯罪事實之認定。故被告上訴意旨徒執上揭二㈣所示情詞，辯稱依陳秉庠之證述，原判決竟仍不認陳憬耀之茶盞甚具價值，顯有違背社會常情及經驗法則云云，仍無足取。
四、綜上所述，被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當。惟其否認犯罪之辯解均不足採信，俱如前述。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官許大偉提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國109年8月4日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國109年8月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
.......................................................（附件）臺灣新竹地方法院刑事判決108年度易字第537號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳發貴
選任辯護人吳鏡瑜律師
城紫菁律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1568號），本院判決如下：
主文陳發貴犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳發貴經營古董買賣，具有辨識古董名家字畫、古宋瓷之專業知識。陳發貴於民國104年間因與林旭元同遊絲路之旅而結識，得知林旭元對古董有意接觸，乃與林旭元保持聯繫，並對林旭元稱宋代茶盞將來很有發展值得收藏，且見林旭元對其所言日漸深信，利用林旭元對古董之真偽及價值判斷能力尚淺，於民國105年5月10日某時，在其位於新竹縣○○鎮○○路00巷0弄0號住處內，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，將其於不詳時間地點向陳憬耀所取得現代製作之工藝仿品茶盞2個，向林旭元佯稱：「宋代茶盞是跟新加坡人買的，他的東西都是拿給拍賣公司羅芙奧拍賣」等語，致林旭元相信陳發貴所販售之茶盞2個皆係真品古董，而陷於錯誤，乃於同日以新臺幣（下同）171萬6,000元向陳發貴購買茶盞2個，並於同日匯款171萬6,000元至陳發貴之妻彭紫涵申辦之中華郵政00000000000000號帳戶，以支付交易價款，陳發貴因而詐得171萬6,000元。嗣經林旭元聽聞友人向陳發貴購買的茶盞有假，始認受騙，遂於105年10月間向陳發貴要求退款，陳發貴見東窗事發而有意拖延，迄106年8月4日僅退款20萬元予林旭元後，林旭元見陳發貴無意退還剩餘之款項，不得不對陳發貴提出告訴，並將向陳發貴所購買的上開茶盞2個委請中興動產鑑價有限公司之負責人暨鑑定人楊淑銘進行鑑定，鑑定結果認為均係「現代製作之工藝品」，價值共計5,500元。
二、案經林旭元訴由訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳發貴固坦認於上開時地，在其上址住處，將茶盞2個販售予告訴人林旭元，並取得告訴人交付之上開款項之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我賣給告訴人之茶盞2個是來自證人陳憬耀，因為證人陳憬耀也有在網路上包裝宣傳茶盞，我去找證人陳憬耀就是為了去看茶盞，證人陳憬耀確實也可以拿出茶盞的破片，也講的很有道理，證人陳憬耀的父親在大陸地區有參與瓷器之挖掘，也有帶我去大陸地區挖掘之窯址，也有教導我如何看宋代茶盞，所以我相信證人陳憬耀的茶盞是真的古董，所以我沒有詐欺告訴人；我不確定我是否有對告訴人稱「宋代茶盞是跟新加坡人買的，他的東西都是拿給拍賣公司羅芙奧拍賣，所以我才信他的東西」這句話，但我確實有跟告訴人講說我有1個茶盞是從羅芙奧這邊來，在古董行規裡面，沒有人會講出真正的上手是誰，一定是隨便講；又古董鑑定沒有權威，這是市場取向云云。辯護人則以：告訴人對於茶盞等相關資訊已經有相當瞭解，被告與告訴人交易過程中也讓告訴人自行挑選茶盞，被告雖向告訴人稱上手是來自羅芙奧拍賣公司的代理商，純粹是基於古董交易的常規，以被告上手證人陳憬耀曾經委託羅芙奧拍賣的關連性來告知告訴人，即便被告對茶盞上手的資訊不完整，也不能因此認為即是詐術之施行；被告是基於信任證人陳憬耀的茶盞來源及價值，而證人陳憬耀也拿價值約420萬元之茶盞給被告弟弟陳秉庠抵充裝潢費用，可見證人陳憬耀的茶盞有達到這個價值，若本案鑑定書鑑定之標的確實是被告賣給告訴人的茶盞，被告也是受害人；告訴人是提告後才送鑑定，也未明確跟被告說茶盞是假的，是以要繳房貸為由向被告表示要退款，顯與常情不符，並無積極事證證明被告有詐欺之犯行等語。經查：
（一）被告確於上開時間，在其位於新竹縣○○鎮○○路00巷0弄0號住處之住處，將茶盞2個販售予告訴人林旭元，告訴人於同日匯款171萬6,000元至被告之妻彭紫涵申辦之中華郵政00000000000000號帳戶，以支付交易價款，嗣告訴人於105年10月間向被告要求退款，被告於106年8月4日退款20萬元予告訴人等情，此為被告所是認（見院卷第30頁），核與告訴人指述之情節（見他第9至10、38至39頁背面、49至50頁）相符，並有卷附告訴人之存摺及匯款單照片影本、告訴人與被告通訊軟體LINE對話紀錄、彭紫涵106年8月4日之存簿翻拍照片各1份（見他卷第22、25至30、23頁）在卷可資佐證，此部分事實，首堪認定。
（二）證人即告訴人林旭元於檢察官訊問時證稱：我跟被告買本件茶盞2個時被告說他的茶盞是跟新加坡人買的，且他的的茶盞都是拿給羅芙奧拍賣，被告跟我說他接觸古董有2、30年，我才相信他等語（見他卷第9-10、38-39背面、49-50頁）。又於本院審理時證述：我是在104年間因與被告同遊絲路之旅而結識，在旅遊時被告讓我們知道他對古董非常懂，並說茶盞發展會很好，值得收藏，我才想要瞭解，我也有上網查被告，104年間被告也接受蘋果日報訪問提到宋瓷後市看好，被告也有教我如何看茶盞的特徵，我就相信被告是專業的，被告是在105年初左右跟我講，他的茶盞是來自於羅芙奧的一個代理商，羅芙奧在臺灣是數一數二的拍賣公司，被告就在他家拿出5至10個茶盞給我看，還說他的茶盞算是比較稍微不好的，也說當時在香港也有上拍1個茶盞，價格是400萬元，我有查確實有些茶盞是這種價格，我就相信被告在這領域是比較專業，所以我才於105年5月10日就以171萬6,000元向被告購買本件茶盞2個，也沒有殺價；後來我將本件茶盞2個拿給臺北拍賣公司的人看，對方說是假的，我就對被告說要退錢，被告也說如果我覺得不是真的可以換，而我與被告上開交易過程他都沒有提到他的上手是證人陳憬耀，直到我要求退款他才提到他的上手是證人陳憬耀，並於106年或107年初帶我去見證人陳憬耀，被告說本件茶盞2個可以跟證人陳憬耀換，但我不想換了，只要被告退我錢，後來被告只退了20萬元，就不理我了，我才提告，提告後才送楊淑銘鑑定等語（見院卷第91-117頁）。觀之被告亦不全然否認其有對告訴人稱「宋代茶盞是跟新加坡人買的，他的東西都是拿給拍賣公司羅芙奧拍賣」等語（見院卷第237頁），又參以104年4月9日蘋果日報刊登被告「收藏資歷：17歲開始收藏中國當代畫作，以分期付款累積上百張畫，增值近10倍後賣出；90年代末期投入黃花梨與紫檀古董家具，再轉進沉香、普洱、名酒等收藏，現主力放在宋瓷、青銅器與高古石雕」、「收藏數量：半年前開始投入宋代茶盞收藏，迄今約100-200盞」及「專家觀點：去年紐約 蘇富比 秋拍中，南宋建窯兔毫茶碗以10萬美金成交，香港蘇富比也以25萬港元拍出南宋吉州窯茶盞，羅芙奧藝術集團古文物部總監 陳啟正 指出，宋瓷往上走是大方向，但受限中國打奢，市場成長緩慢，說不準爆發的時間點…，就選擇來說，官、哥、汝、均、定等泛官窯系物件，投資報酬率高，但畢竟數量沒那麼多，反倒是過去由日本支撐的要耀州窯、吉州窯、磁州窯等作品，在日本經濟泡沫化釋出，若價格不是太高，值得投資，他建議不管任何窯口，來源清楚就可投資」等情（見他卷第16-20頁），均核與告訴人上開證述情節大致相符，可認告訴人係信任被告有宋代茶盞收藏之專業知識及被告所稱本件宋代茶盞2個來源係臺灣羅芙奧公司之代理商，而相信被告所出售之本件茶盞2個係宋代真品古董而決定購買之重要依據。
（三）鑑定人楊淑銘即中興動產鑑價有限公司負責人於本院審理時證述：其從事古董鑑定約20多年，受委託鑑定單位有公家機構及法院。像本件茶盞這種天目碗的茶碗，據我所知從十幾年迄今，前後最少看過兩、三千件，真品的比例非常低，天目碗一些重要特徵譬如說釉水、胎土、釉光、重量、色澤的亮度，這個都關係到是真的假的，告訴人親自拿那本件茶盞2個給我鑑定，首先會用30倍的放大鏡以肉眼去看它的造型、釉水、色澤、亮度、胎土，再秤重量及聽聲音，再看各項特徵是否屬於傳世或出土，這兩樣一定都要有，因為這天目碗如果是真品的話，它最少是八百年，所以至少要有傳世的特徵或是出土的特徵，這兩樣一定要有。所謂傳世就是一直留下來，譬如說曾祖父留給祖父、祖父留給阿公，那叫做傳世，出土就是埋在土裡面，出土就是說它上面的土鏽，曾經埋過土裡才會有土鏽，如果沒有埋過土裡就不會有土鏽，那種土鏽一定要有五百年到六百年以上的土鏽，還有這是真土鏽還是假土鏽，但是還有一種是明朝、清朝時候出土，因為看起來很漂亮，他還會把土鏽除掉以後拿來使用，變成說它有出土跟傳世兩種特徵都有，因為我們在鑑定的時候常常看到兩種特徵都有，本件茶盞2個的口沿下來有凹下去的地方，還有它的弧度，我覺得它的弧度不對，等於是它整個口沿在我們整個比例看起來太散開了，沒有那種比較束的感覺。釉水的亮度太亮了，完全沒有說空氣中的一氧化碳、二氧化碳把它腐蝕後自然黯下來的亮度。還有出土，如果有經過出土，那個土鏽黏在上面，縱使處理掉以後，它那個亮度不應該那麼亮，絕對不會那麼亮，而且我記得本案這兩件茶盞為了要消亮度，有用砂布去摩擦，整個都是很規整的線條，因為要消亮度，通常剛燒好的瓷器有光度很亮，我們稱「賊光」，他為了要消「賊光」，通常有的人會用很細的砂布去磨，把那個釉光磨掉。還有一點是建盞的很重要的重要特徵，因為天目碗裡面的鐵鏽，裡面的含鐵質會有鐵鏽花浮在釉的外面，一般的都是很平面化的，真品的話會有像那個花朵一粒粒，就是一朵一朵浮在釉的表明，用放大鏡看甚至是立體的，真品的特徵是這樣，仿品絕對看不到，而且那種鐵鏽花是像松樹一根一根那個針，現在仿品都是沒有這個特徵。胎土也不是含鐵質很高的礦土，是一般的瓷土而已，不是像建陽窯的礦土含鐵很高，本件茶盞2個真品的特徵完全沒有一樣有。去年紐約佳仕德還是蘇富比有拍一個茶盞最高單價的是一億兩千萬，就是美金將近四百萬，最高的是這樣，但是仿品的話在市面上就是幾千塊、兩三千塊等語明確（見院卷第117-128頁）核與上開告訴人之證述相符，足認被告出售給告訴人之本件茶盞2個應為現代仿品，並有中興動產鑑價有限公司（公司負責人暨鑑定人楊淑銘）所出具之107年8月22日鑑定物品明細表1份及茶盞鑑定證明書2份（他卷第33、34-35頁）在卷為憑。
（四）被告雖辯稱其相信上手即證人陳憬耀所交付之茶盞是真品古董云云，惟證人陳憬耀於本院審理時證稱：我有在交易及互換古董、瓷器，包括宋代茶盞，我跟被告認識有3年了，我認識被告之前，被告就有在玩茶盞，我交給被告從宋代到明朝的老茶盞有數10個，我最早賣給被告1個茶盞就是2、3萬元，但是從來沒有1個茶盞超過10萬元，我也有送新的仿品茶盞給被告，仿品就是1個3、500元人民幣，我也有跟被告講是仿品，被告賣給告訴人的茶盞2個是否是我交給被告，我記不太清楚，告訴人與被告有來我家聊天、喝茶，我沒有印象有提到要跟我交換茶盞，我的茶盞有送過羅芙奧拍賣公司委託拍賣，但我沒有聲稱我是羅芙奧拍賣公司的代理商等語（見院卷第117-128頁），從而，依證人陳憬耀上開證述可知其交給被告的茶盞有宋代到明朝的古董茶盞及新的仿品茶盞，且也明確告訴被告何者為仿品或真品，及仿品與真品之價格區別，顯見被告自證人陳憬耀處取得之茶盞本有真品與仿品之分，而依上開蘋果日報報導被告之收藏資歷及收藏數量宋代茶盞達100-200盞，被告對出售給告訴人之本件茶盞2個之真偽，自始即有分辨之能力，也自證人陳憬耀處知悉真品與仿品之差異及價差，詎被告仍以上揭情詞向告訴人訛稱本件茶盞2個係宋代茶盞且是跟新加坡人買的，且東西都是拿給拍賣公司羅芙奧拍賣，其主觀上顯有為自己不法所有之意圖，足認被告以此方式施用詐術，而誘騙告訴人誤信本件茶盞2個均為真品古董進而購買，被告自有詐欺取財之故意甚明。被告上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。
（五）至被告及其辯護人又辯稱古董鑑定沒有權威，也不知告訴人拿給鑑定人楊淑銘所為之鑑定標的確實是被告所出售的茶盞2個云云，惟鑑定人楊淑銘於本院審理時業證述：其從事古董鑑定約20多年，受委託鑑定單位有公家機構及法院等語，復據其提出公司經歷資料表暨證明文件1本為憑（內有法務部行政執行署臺中行政執行處於93年委託鑑定人楊淑銘擔任負責人之中興動產鑑價有限公司就義務人動產鑑定價格之函文、臺灣臺中地方法院民事執行處於94年委託中興動產鑑價有限公司動產鑑價之報告、中興動產鑑價有限公司於94年受財團法人世界宗教博物館發展基金會附設臺北館委託所出具之動產鑑價報告、桃園縣政府文化局於95年委託中興動產鑑價有限公司就民眾捐贈約153件清時期古董家具文物鑑定年代及價格之函文、臺灣南投地方法院於96年委託中興動產鑑價有限公司就南投市工業北路之廠房火災後受損文物暨藝術品鑑定價格之函文、法務部行政執行署台中行政執行處97年委託中興動產鑑價有限公司動產鑑價、臺灣高雄地方法院民事執行處於97年委託中興動產鑑價有限公司就債務人經查封之字畫等動產鑑定價格之函文、本院於107年委託中興動產鑑價有限公司就原告之動產鑑定價格之函文、臺灣屏東地方法院民事於107年8月委託中興動產鑑價有限公司就 唐三彩馬 藝術品鑑定之函文），應可認鑑定人楊淑銘豐富之鑑定經驗及專業能力，其就本案所為鑑定結果應可採信，況告訴人與被告前無嫌隙，又負偽證、誣告之刑事責任，衡情應無如辯護人所述交付非被告所出售之茶盞2個給鑑定人楊淑銘鑑定之可能，是此部分之辯解，均無可採信。雖辯護人以證人陳憬耀也拿價值約420萬元之茶盞給被告弟弟陳秉庠抵充裝潢費用，可見證人陳憬耀的茶盞有達到這個價值，且告訴人是提告後才送鑑定，也未明確跟被告說茶盞是假的，是以要繳房貸為由向被告表示要退款，顯與常情不符等語，然此等僅為證人陳憬耀與證人陳秉庠間之抵充意願及告訴人向被告請求退款之方式或提起告訴後所為之證據補強舉措，非可以此謂告訴人提告有何不符常情，遽而認被告並無本件詐欺取財之犯行。
（六）綜上所述，被告所辯情詞，俱屬事後卸責之詞，洵難採信。本案事證明確，其犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（起訴書原載刑法第339條第2項詐欺得利罪，業經公訴檢察官當庭更正）。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途取財，竟利用告訴人對古董之真偽及價值判斷能力尚淺，及對被告之信任，而以上開方式向告訴人詐取款項，告訴人所受損害甚鉅，且僅賠償告訴人20萬元，其餘151萬6,000元迄未返還或賠償告訴人，兼衡其自述高中畢業曾在科技公司擔任副總，現無業、與妻子及分別為7歲、22歲之子女同住，暨其否認犯罪、前無犯罪紀錄等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收：查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。本件被告之犯罪所得171萬6,000元，被告已返還告訴人20萬元（如上述），尚有151萬6,000元迄未返還或賠償告訴人，亦未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第八庭審判長法官傅伊君
法官林哲瑜法官潘韋廷