裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第290號民事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：確認優先承買權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第290號上訴人 林茂松 被上訴人 劉存錢 訴訟代理人 林淑芬 上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，對於民國101年
6月29日臺灣屏東地方法院101年度訴字第228號第一審判決，提起上訴，本院於101年10月31日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分3/9及其地上同段140建號建物（下稱系爭建物）原為訴外人 陳國平 所有；陳國平前向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）借款新臺幣（下同）210萬元，並以系爭土地所有權應有部分3/9及系爭建物為土銀設定最高限額252萬元（存續期限自民國89年8月10日至139年8月9日止）之抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，詎陳國平自90年6月21日起未依約清償本息，尚積欠土銀貸款本息及違約金。陳國平嗣於90年5月16日將其所有系爭土地所有權應有部分3/9移轉登記予上訴人，並於95年1月14日死亡，所遺系爭建物則由訴外人 陳韋蓁 、 陳岳頤 、 陳昱宇 、 陳琮閔 因分割繼承而共有。土銀於96年6月12日將其對陳國平之上開債權及系爭抵押權讓與訴外人新興資產管理股份有限公司（下稱新興公司），並就系爭抵押權於96年11月28日辦畢讓與登記，新興公司遂以上訴人、陳韋蓁、陳岳頤、陳昱宇及陳琮閔為相對人，聲請原審以99年度司拍字第34號裁定准予拍賣系爭土地所有權應有部分3/9及系爭建物，並聲請執行法院以100年度司執字第25241號拍賣抵押物強制執行事件為拍賣，由伊於101年2月29日以總價170萬元拍定。詎上訴人竟以其為系爭土地之共有人，依法有優先承購權為由，於101年3月7日具狀向執行法院聲明願依拍定價格買受系爭土地所有權應有部分3/9及系爭建物，惟上訴人既為上開強制執行事件之債務人，依法不得參與應買拍賣物，自不得主張其有優先承購權等情。並於原審聲明求為判命確認上訴人對於系爭土地所有權應有部分3/9之優先承購權不存在。
二、上訴人則以：本件係陳國平向土銀借款，渠並非債務人；又渠原與陳國平共有系爭土地，所有權應有部分6/9，陳國平於90年間向渠表示要分割包括系爭土地在內之數筆土地，分割結果，由渠取得系爭土地之全部，並於90年5月16日辦畢移轉登記，渠既為系爭土地之共有人，依土地法第34條之1第4項之規定，自得主張優先承購權，且為貫徹該法立法目的，有優先承購權之共有人如同時為執行債務人之一，應認其係以共有人即第三人身分行使優先承購權，非以債務人之身分應買等語，資為抗辯。
三、經原審審理後，判決確認上訴人對於系爭土地所有權應有部分3/9之優先承購權不存在。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠新興公司聲請執行法院以100年度司執字第25241號拍賣抵
押物強制執行事件，就系爭土地所有權應有部分3/9及系爭建物為拍賣，由被上訴人於101年2月29日以總價170萬元拍定。
㈡上訴人以其為系爭土地之共有人，依法有優先承購權為由，
於101年3月7日具狀向執行法院聲明願依拍定價格承購系爭土地所有權應有部分3/9及系爭建物。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，且此種不安之狀態或受侵害之危險，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院27年上字第316號、52年臺上字第1240號判例要旨足參。查上訴人向執行法院具狀聲明願依拍定價格承購系爭土地所有權應有部分3/9及系爭建物，為被上訴人所否認，足徵上訴人有無優先承購權，影響被上訴人可否因拍定而取得系爭土地所有權應有部分3/9及系爭建物，故其在法律上之地位確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭條文及說明，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。是以，本件兩造間之爭點厥為：上訴人對於系爭土地應有部分3/9之優先承購權是否存在？㈠按執行債務人不得應買拍賣物，固為強制執行法第70條第6
項所明定，並為不動產之強制執行所準用（同法第113條參照）；惟土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，細繹其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人以同樣條件享有優先承購權，簡化共有關係，以促進土地之有效利用；於執行法院拍賣債務人應有部分時，自仍有上開規定之適用餘地。而為貫徹上開立法目的，有優先承購權之共有人如同時亦為執行債務人之一時，應認其優先承購權之行使，不因此而受影響；此際，其係以共有人即第三人之身分行使優先承購權，非以債務人之身分應買，自不違背強制執行法第113條、第70條第6項之規定（最高法院99年度臺抗字第464號民事裁定要旨參照）。質言之，土地法第34條之1第4項規定之立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，透過減少共有人數，簡化共有關係，促進共有物之有效利用，以增進公共利益，基於該條立法意旨，有優先承購權之共有人如同時為執行債務人時，請求以同樣條件承購拍賣物者，應認其係以共有人即第三人之身分行使優先承購權，非以執行債務人之身分應買，不因此影響其優先承購權之行使，始中其肯綮。
㈡查系爭土地於地籍圖重測前為屏東縣○○鄉○○○段885之
13地號土地，為訴外人即陳國平之父母 陳章華 、 陳鄭月 及上訴人分別共有，應有部分比例依序為：1/9、2/9、2/3，82年7月17日，由陳國平繼承陳章華之應有部分，並辦妥繼承之移轉登記；陳鄭月則將其應有部分出賣予被上訴人，並於87年10月23日辦妥移轉登記；陳國平復於89年7月19日，向被上訴人買受應有部分並辦畢移轉登記，再於90年3月1日，將應有部分出賣予陳鄭月；嗣於90年5月16日因共有物分割，由上訴人單獨所有，並塗銷陳國平、陳鄭月應有部分登記等情，經原審依職權調查屬實，有屏東縣枋寮地政事務所101年6月6日屏枋地一字第1010002875號函暨檢附系爭土地之異動索引（見原審卷宗頁70至73）、手寫土地登記簿謄本（見原審卷宗頁77至78）及陳國平國民身分證影本（見原審卷宗頁61）等在卷可稽，洵堪認定。
㈢準此以言，系爭土地本為上訴人與陳章華、陳鄭月所分別共
有，陳章華、陳鄭月之應有部分3/9經多次更迭移轉登記，為陳國平為擔保其向土銀貸款而以個人應有部分3/9及系爭建物共同設定系爭抵押權後，再將該應有部分3/9移轉登記予上訴人；嗣因陳國平積欠土銀貸款本息，土銀復將貸款債權及系爭抵押權讓與新興公司後，新興公司始以上訴人為相對人暨執行債務人，向原審執行法院聲請准予拍賣系爭土地應有部分3/9暨系爭建物及強制執行，是揆之上揭條文及說明，應認上訴人就系爭土地應有部分3/9為程序上之形式債務人，至就其固有之應有部分6/9，則居於第三人之地位，兼有執行債務人及第三人之身分，上訴人既為未拍賣應有部分之共有人，自得聲明優先承購。
六、綜上所述，上訴人本於其固有之應有部分6/9為拍賣抵押物強制執行程序外之第三人，請求原審執行法院以同樣條件承購拍賣物，應認其係以共有人即第三人之身分行使優先承購權，非以執行債務人之身分應買，不因此影響其優先承購權之行使，並無違背強制執行法第113條、第70條第6項之規定。從而，被上訴人訴請確認上訴人對於系爭土地所有權應有部分3/9之優先承購權不存在，為無理由，不應准許。原審判決上訴人對於系爭土地所有權應有部分3/9之優先承購權不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月14日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官劉傑民法官劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年11月14日
書記官郭榮芳