裁判字號：最高法院102年台上字第40號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四○號上訴人 周玉松 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○街○○○巷○○○○○號選任辯護人 王憲勳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月七日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第六六０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人周玉松成年人故意對少年犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠現行刑事訴訟法第二審係採覆審制，就案件經上訴部分，為完全重覆之審理，關於依憑調查證據之結果，本於自由心證，認定事實、適用法律及為刑罰量定等，與第一審有相同之職權，因此，被告於偵查及第一審以迄第二審所提出之主張、辯解或事證，第二審均有調查之職責，然後基於調查所得之心證而為判斷事實之基礎。刑事訴訟法有關傳聞法則之例外規定，其中第一百五十九條之三所指被告以外之人於審判中有無法傳喚或傳喚不到等使法院不能為直接審理之事由，其存在須非一時、短暫，且於法院調查證據傳喚時，仍持續中者，始足當之，故於第一審審理中縱有不能直接審理之情形，第二審法院既應重覆調查，苟該不能直接審理之情形已不存在，自無上開傳聞例外規定之適用。又被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。原判決認定上訴人有其事實欄所示強制性交之犯行，除被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）之指訴外，並以證人Ｂ男（姓名、年籍、住址資料均詳卷）於警詢中之陳述為其佐證。而Ｂ男於警詢時及偵查中，就Ａ女被性侵前如何與之一起北上同住上訴人居所及被性侵後如何與之碰面互動之經過固證述在卷，但經第一審傳喚、拘提均未到庭，嗣上訴人及其辯護人於第二審審理時，已分別具狀及當庭聲請傳喚Ｂ男（見原審卷第十頁背面、第四十七頁背面），乃原審未說明Ｂ男之未到庭是否出於「非一時、短暫原因」之理由即不予傳喚，亦未予上訴人詰問Ｂ男之機會，徒因其於第一審傳拘無著，即以其有不能直接審理之情形而合於上開傳聞之例外規定，認其警詢時所為之審判外陳述有證據能力，遽援引為對上訴人論罪之基礎，非但理由不備，抑且違背證據法則。㈡證人以聞自被害人在審判外之陳述作為內容，於偵查或審判中所為之言詞或書面陳述，純屬聽聞被害人之傳聞陳述，其性質等同於被害人之陳述，無從擔保被害人陳述內容之真實性，自不得作為被害人陳述之補強證據。至被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，所為情緒上自然反應之言語或行為表現，他人本諸其見聞之親身感受而為證述，固非傳聞，究以被害人受侵害之同時或甫發生之際者為限，方有其適用。原判決認定上訴人於民國一００年三月六日凌晨零時許就寢前對Ａ女有強制性交犯行，無非以Ａ女之指訴，及以證人Ｂ男警詢中所證稱：「……等到（六日）早上六時許，我去敲相通的門，是Ａ女幫我開門，她見到我就說昨天被被告強姦了……」，用以說明「足見證人Ａ女甫遭被告強制性交後，一早與Ｂ男見面時，即於第一時間將其遭被告強制性交之事告知Ｂ男，尚無串謀誣陷之情」（見原判決第六頁倒數第六行至第七頁第十五行、第七頁第十九至二十一行）。係以Ｂ男上開之證詞為Ａ女遭上訴人強制性交指訴之補強證據。然Ａ女之「一早與Ｂ男見面」，距案發時間已逾六小時，且單純僅係被性侵之陳述，非屬受性侵害同時或甫發生之際所為情緒上自然反應之言語或行為表現，Ｂ男就上訴人對Ａ女為強制性交之過程，並未親自聞見或經歷，其警詢中之陳述完全係聽聞自Ａ女在審判外之陳述，性質上等同於Ａ女之陳述，自不得作為Ａ女陳述之補強證據。原判決理由以Ｂ男上開無證據能力之傳聞陳述作為Ａ女陳述為真之補強證據，其採證難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年一月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官黃仁松法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月七日
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