裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2085號民事判決
裁判日期：民國90年02月16日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第二○八五號
原告丙○○訴訟代理人 唐治民 律師
蔡祥銘 律師被告台灣中小企業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段七二、七四號、六六之一號二樓之一法定代理人乙○○住同右訴訟代理人甲○○住高雄右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段第六二九地號土地及其上同地段第一九二三建號建物（門牌號碼高雄市○○路○○街○○○號八樓），以高雄市政府地政處三民地政事務所於民國八十四年四月二十五日登記字號（三地字第五一二○號）所為本金最高限額新台幣肆佰壹拾陸萬元之第一順位抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、先位之訴
（一）聲明：除假執行擔保之金額外，如主文所示。
（二）陳述：
１、緣座落高雄市○○區○○段第六二九地號土地及其上同地段第一九二三建號建物（門牌號碼高雄市○○路○○街○○○號八樓），原為訴外人 蘇泰安 所有，蘇泰安以上開房地向被告借款新台幣（下同）三百二十萬元，並於民國八十四年四月二十五日設定本金最高限額四百十六萬元之抵押權擔保前開借款，原告嗣於八十五年八月七日買受前開房地，同年八月二十六日辦理所有權移轉登記，原告並委由訴外人 涂雅慧 代書於同年十一月十四日前數日向承辦之被告 大昌 分公司，查詢訴外人蘇泰安清償抵押貸款及辦理抵押權塗銷登記手續，被告大昌分公司聲稱要查明訴外人蘇泰安之往來情形，同年十一月十四日上午由被告大昌分公司行員 王慧玲 通知涂雅慧代書，只要清償蘇泰安借款三百二十萬元及積欠利息即發給清償證明，供原告塗銷系爭抵押權，是原告始協同訴外人涂雅慧代書於八十五年十一月十四日中午依被告大昌分公司指示，將現金三百二十萬六千七百四十七元（包括利息）存入蘇泰安帳戶內，以代訴外人蘇泰安清償借款，被告大昌分公司承辦人員同時承諾翌日即可核發清償證明，供原告向地政事務所辦理抵押權塗銷登記手續，詎原告依約八十五年十一月十五日前往被告大昌分公司領取清償證明時，被告大昌分公司竟拒不依約發給。
２、又原告所以願代訴外人蘇泰安向被告清償欠款，無非係為向地政事務所辦理抵押權塗銷手續，原告向被告大昌分公司申請代為清償訴外人蘇泰安借款，並核發清償證明，以供原告塗銷抵押權，被告承辦系爭借款之大昌分公司亦承諾於原告代為清償三百二十萬六千七百四十七元後，將核發清償證明，以供原告逕自辦理抵押權塗銷事宜，雙方意思表示一致，應認契約已成立，據此依雙方契約約定，原告既已依約代為清償訴外人蘇泰安借款，被告公司依約自應核發清償證明，並塗銷抵押權，惟被告公司竟拒不依約履行，為此乃訴請如先位聲明所示。
（三）證據：提出土地、建物登記謄本、放款收入傳票、放款利息收據各一份為證，並聲請訊問證人涂雅慧、王慧玲、 林霙汝 。
二、備位之訴：
（一）聲明：被告應給付原告三百二十萬六千七百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：倘鈞院認原告與被告公司間就代訴外人蘇泰安清償借款三百二十萬六千七百四十七元以塗銷抵押權登記，意思表示並未一致，故應無契約存在，則被告公司收受原告系爭上開款項，即無法律上原因，且已致原告遭受重大損害，依民法第一百七十九條之規定，被告公司亦應將所受利益返還原告，為此訴請如備位聲明所示。
乙、被告方面：
一、先位之訴：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１、查訴外人蘇泰安於八十四年五月五日向被告借款三百四十六萬元，並提供其所有之系爭房地，設定本金最高限額之抵押擔保四百十六萬元，惟訴外人蘇 魏美枝 亦於同年五月五日，邀蘇泰安為連帶保證人，向被告借款九百三十一萬元，被告僅同意原告代償訴外人蘇泰安之債務，並無塗銷系爭抵押權之合意。
２、又原告未詳查系爭房地之產權、抵押權設定情形及抵押權所擔保之債務若干，遽予認定償還三百二十萬元，即可塗銷抵押權，足見其行事草率。
３、且依訴外人蘇泰安與被告簽訂之抵押權設定契約書及其他特約事項第一項：擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人即被告（包括總行及所屬各分支機構），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人，是依該約定訴外人蘇泰安現在尚有連帶保證債務存在。
４、而系爭房地原告固於八十五年八月二十六日向抵押義務人蘇泰安買賣取得，惟被告仍得於設定本金最高限額四百十六萬元範圍內，行使抵押權，原告僅以償還本金三百二十萬元，即主張塗銷系爭不動產之抵押權，自係於法不合。
５、又原告前已提出同一訴訟，鈞院於八十八年度訴字第二七四三號判決駁回，原告復已自行撤回上訴，是原告提起本訴，有違一事不再理之原則。
（三）證據：提出抵押權設定契約、他項權利證明書、鈞院八十八年訴字第二七四三號判決、民事上訴狀、民事撤回上訴狀各一份、借據二份為證。
二、備位之訴：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：原告在八十五年八月間向訴外人蘇泰安購買房地，於訴外人蘇泰安交屋後，理應獲得對價三百二十萬元，訴外人蘇泰安以之償還於被告之借款，係一般消費借貸關係，被告亦不受任何利益，原告請求返還不當得利，自無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第二七四三號民事第一審塗銷抵押權卷宗。理由
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。查原告於八十八年十月二十八日曾對被告就本件房地所為之系爭抵押權登記，向本院提起塗銷抵押權訴訟，惟該訴係本於所有權之作用即民法第七百六十七條規定提起，而本件先、備訴之請求權基礎係基於兩造契約及民法第一百七十九條不當得利請求權，訴訟標的相異，尚非同一事件，從而無一事不再理原則之適用，合先敘明。
二、原告主張系爭土地及建物，原為訴外人蘇泰安所有，蘇泰安以上開房地向被告借款三百二十萬元，並於八十四年四月二十五日設定本金最高限額四百十六萬元之抵押權擔保該借款，嗣蘇泰安於八十五年八月七日將前開房地出售予原告，並於同年八月二十六日辦理所有權移轉登記。原告即委由訴外人涂雅慧代書，於同年十一月十三日向被告申請償還前揭借款，被告承辦人員王慧玲、林霙汝於同年月十四日上午通知原告，表示蘇泰安之連帶保證沒問題，可以辦理清償借款，原告並不知蘇泰安尚有連帶保證之債務，乃偕同涂雅慧代書於當天中午將現金三百二十萬六千七百四十七元（包括利息）存入蘇泰安帳戶辦理清償，承辦人員王慧玲、林霙汝並承諾於同年月十五日可取得清償證明，以便讓原告持之前往地政事務所辦理塗銷抵押權登記，然原告於同年月十五日前往被告處領取清償證明，被告卻拒不發給，被告既已承諾於原告代償三百二十萬六千七百四十七元，將核發清償證明，供原告辦理抵押權塗銷事宜，則雙方意思表示一致，應認契約已成立，為此先位聲明乃訴請塗銷上述房地所為之第一順位抵押權；又如本院認兩造有關塗銷系爭抵押權之意思表示並未一致，則被告收受原告前述三百二十萬六千七百四十七元，亦無法律上原因，且致原告受有損害，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，備位聲明請求被告返還上開款項，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
三、被告則以：僅同意原告代償訴外人蘇泰安之債務，並無塗銷系爭抵押權之合意；本件因原告未經詳查蘇泰安之債務及買賣標的物設定抵押權之情形，即遽予認定償還三百二十萬六千七百四十七元後，即可塗銷抵押權，足見原告行事草率；又依訴外人蘇泰安與被告簽訂之抵押權設定契約書及其他特約事項第一項約定，本金最高限額所擔保之債權，尚包括連帶保證之債務在內，而蘇泰安尚有連帶保證訴外人 蘇魏美枝 之債務未清償，且系爭抵押權係設定本金最高限額四百十六萬元，原告僅以償還本金三百二十萬元，即主張塗銷系爭不動產之抵押權，自於法不合；另原告前已提出同一訴訟，本院於八十八年度訴字第二七四三號判決駁回，原告復已自行撤回上訴，是原告提起本訴，有違一事不再理之原則等語，資為抗辯。
四、原告主張系爭土地及建物，原為訴外人蘇泰安所有，蘇泰安以上開房地向被告抵押借款三百二十萬元，並於八十四年四月二十五日設定本金最高限額四百十六萬元之抵押權，嗣蘇泰安於八十五年八月七日將前開房地出售予原告，並於同年八月二十六日辦理所有權移轉登記，原告於八十五年十一月十四日以現金三百二十萬元存入蘇泰安帳戶方式清償上開借款，被告卻以蘇泰安尚有連帶保證訴外人蘇魏美枝之債務未清償，拒絕發給清償證明之事實，業據兩造提出土地及建物謄本、放款利息收據、放款收入傳票、土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份、借據二紙為證，被告就此復不爭執，堪信原告之主張為真實。
原告另主張兩造已合意塗銷系爭抵押權，被告則以前揭情詞置辯，從而本件之爭點，首應確定者，端係兩造是否有合意塗銷系爭抵押權。經查：
（一）原告委由代書涂雅慧就清償訴外人蘇泰安債務及塗銷前述房地系爭第一順位抵押權之事宜與被告大昌分行協商，為被告所不爭執，且涂雅慧於八十五年十一月十三日前即向被告大昌分行之職員林霙汝查詢訴外人蘇泰安之借款及連帶保證債務情形，亦有同日列印之客戶授受信及保證關係歸戶明細表、員工出勤簽到簿各一紙在卷可證（見本院八十八年度訴字第二七四三號卷【下稱本院前審卷】第一四頁、第九二頁）。而依該客戶授受信及保證關係歸戶明細表之記載，除蘇泰安三百二十萬元之借款外，尚有九百十三萬九千元之債務一筆，可知原告於八十五年十一月十四日繳款前，被告即已得知訴外人蘇泰安之債務，除系爭三百二十萬元外，尚有一筆九百餘萬元之連帶保證債務尚未清償。但前開明細表係林霙汝查詢得知，惟代書涂雅慧已證稱除第一次與被告公司之林霙汝接洽外，以後即由被告公司職員王慧玲續辦等語（詳本院前審卷第六十八頁），是被告大昌分行內部雖已得知蘇泰安之債務情形，但王慧玲是否得知前開明細表之內容，即有可疑。但涂雅慧代書於還款前確係先至被告大昌分行查詢訴外人蘇泰安積欠借款及連帶保證債務之事實，則可確定。
（二）銀行實務上之「清償證明」，係為辦理塗銷抵押權時，供地政機關審查債權已消滅之證明文件，一般客戶清償借款後不一定會要求開立清償證明，惟如須塗銷抵押權，則會要求銀行開立清償證明，業經原告及證人王慧玲陳述在卷（本院卷第一○一頁、一○二頁）；被告雖辯稱銀行發給清償證明需經當事人申請及審核等關卡及程序，非依職員王慧玲之決定或回答就發給，且王慧玲亦不可能答覆可塗銷抵押權等語，惟此係銀行內部之作業程序，外人尚難得知，縱令原告知悉銀行內部需經申請及審核等作業，亦不得執此而認定被告職員王慧玲曾有承諾塗銷抵押權之意思表示；且證人涂雅慧明確證述：「我到銀行時有向銀行王慧玲小姐查詢須還欠款多少後可塗銷抵押權，然後還錢前一天銀行小姐打一張清單給我，還錢前我還有問王小姐，還錢後何時可拿到清償證明．．．王小姐還告訴我，還錢後隔天下午就可拿到清償證明」（本院卷一○一頁），而證人王慧玲證稱：「我沒有印象證人涂先生有問到塗銷的問題，而且依常理我也不可能回答還清後可塗銷抵押權，因為我沒有這個權限」（本院卷第一○二頁）。惟依前述，銀行客戶欲取得「清償證明」即係為塗銷抵押權，本件雖事隔三年餘，證人王慧玲證述沒有印象涂雅慧有問到塗銷抵押權等情，亦屬合理，蓋其接觸之客戶絕不止原告一人，但本件事涉原告之權益至鉅，則原告及原告所委託之代書斷不至未詳查清楚即逕予清償訴外人蘇泰安之債務，且不至記憶不清，故本院認為縱令涂雅慧未問及塗銷抵押權之事宜，則詢及何時可取得「清償證明」乙節，則屬可確定之實情。
（三）被告另辯稱本件因原告未經詳查蘇泰安之債務及買賣標的物設定抵押權之情形，即遽予認定償還三百二十萬六千七百四十七元後，即可塗銷抵押權，足見原告行事草率等語，並以被告公司核發清償證明需經內部相關審查程序以佐其語，惟本件是否係因原告行事草率所致，尚乏具體事證以實其說，蓋如前述，被告尚難以其內部審查之作業程序，而推論出被告職員王慧玲未為承諾塗銷系爭抵押權之意思表示，故此抗辯應為被告臆測之詞，尚難採信。
（四）證人林霙汝、王慧玲於八十五年間均任職於被告大昌分行，業經其等證述在卷（本院前審卷第九十八頁背面、本院卷第六十頁），而當事人欲取得清償證明，須將存戶對被告之借款及連帶保證之債務，均清償完畢，銀行始得發給，故一般民眾欲取得清償證明以供塗銷抵押權，勢必查得抵押權人之債權金額後，始可能塗銷抵押權，雖然一般民眾可能無法知悉程序為何，惟本件原告於辦理塗銷第一順位之抵押權時，係委由代書涂雅慧辦理，而涂雅慧係有三十餘年經驗之代書（本院卷第四十八頁），故其於辦理系爭塗銷登記時，先至被告大昌分行查詢訴外人蘇泰安之借款及連帶保證事宜，而其接觸之被告職員為林霙汝、王慧玲，亦經涂雅慧證述在卷，而被告之繳款作業為先至被告大昌分行二樓之放款部門開單，取得單據後再至一樓櫃台繳款，嗣後再將收據繳回放款部門，即可取得清償證明（本院卷六十一頁至六十二頁），而原告於繳款日（八十五年十一月十四日）之前一日曾至被告大昌分行查詢訴外人蘇泰安之借款及連帶保證之情形，已見前述，如林霙汝、王慧玲已明確告知原告或涂雅慧訴外人蘇泰安之債務除有三百二十萬之債務外，尚有一筆連帶保證人九百餘萬之債務者，則原告依常情斷不可能於翌日至被告大昌分行繳交蘇泰安三百二十萬元貸款，蓋此無法取得清償證明而塗銷系爭抵押權，勢必被告職員業已為可取得清償證明之承諾，原告始會清償此項款項，且該款項尚係原告另向台灣省合作金庫貸款而來，原告豈有負擔此筆金額後，尚不能塗銷系爭抵押權之理，凡此顯與常情不符，從而本院基於證據優勢之法理及審酌交易慣例，認為證人涂雅慧之證言應屬可採，被告職員王慧玲已為承諾塗銷系爭抵押權之意思表示，兩造已合意塗銷系爭抵押權。
（五）綜上所述，被告職員王慧玲既已為承諾發給原告清償證明以供原告塗銷系爭抵押權之意思表示，則原告基於此意思表示所為之清償行為，自屬兩造之意思表示合致，應認兩造塗銷抵押權之契約已成立、生效。至於被告又抗辯訴外人蘇泰安尚有連帶保證蘇魏美枝之債務未清償，且系爭抵押權係設定本金最高限額四百十六萬元，原告僅以償還本金三百二十萬元，即主張塗銷系爭不動產之抵押權，自於法不合等語，則屬訴外人蘇泰安與被告間之債權債務關係，以及抵押權從屬主債權之原則與例外之情形，本件被告職員王慧玲既已為承諾塗銷系爭抵押權之意思表示，則上開辯稱即與本件判決結果無關，附此說明。
五、綜上所述，王慧玲於八十五年十一月十四日受僱於被告大昌分行，自係被告之受僱人，其職務範圍內與一般民眾接觸，其性質即為被告之機關，所為意思表示即為被告之意思表示，而被告職員王慧玲於其職務範圍內所為承諾塗銷系爭抵押權之意思表示，自係被告所為承諾之意思表示，故系爭抵押權之塗銷已因兩造意思表示合致，而契約成立、生效，從而原告先位之訴，本於兩造之契約請求塗銷系爭抵押權，洵屬正當，自應准許。又本院已准許原告先位之訴，自毋庸再就備位之訴併予裁判，併此敘明。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、查本件先位之訴係命被告為一定之意思表示（即塗銷系爭抵押權），其性質不適於宣告假執行，原告就此先位之訴聲請宣告假執行，容有誤會，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年二月十六日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官吳為平右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年二月十六日~B法院書記官楊明月