裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2854號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2854號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於台灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 張永昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9166號、第18090號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，販賣第一級毒品所得財物新台幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號①、②所示門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支均沒收，販賣第二級毒品所得財物新台幣肆萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾玖年陸月，扣案如附表編號①、②所示門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支均沒收，販賣第一級毒品與第二級毒品所得財物新台幣肆萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院92年度簡字第4557號判決判處有期徒刑4月確定，於民國93年5月10日入監執行，嗣於同年9月9日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，分別為下列犯行：
（一）緣丙○○於93年5月10日前之5月間某日以電話聯絡乙○○，表示欲購買第一級毒品海洛因，乙○○乃基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於電話中與丙○○約定交易數量、價格為1包新台幣（以下同）5百元，交易地點為高雄市鹽埕區某超商前。俟雙方前往該址見面後，即由丙○○當場交付現金5百元予乙○○收受，再由乙○○持向某年籍、姓名不詳之成年男子購入第一級毒品海洛因1包，復將該包毒品轉交予丙○○，共計得款5百元，乙○○則由該年籍、姓名不詳之男子另行提供不詳數量之第一級毒品海洛因供其施用，而藉此獲利（此部分不構成累犯）。
（二）乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年2月間某日起至94年4月間某日止（前述93年5月10日起至同年9月9日止之在監執行期間除外），先由買毒者以電話撥打乙○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話，約定購買毒品之數量、價格及交易地點，乙○○則分別以每兩2萬5千元、每錢5至6千元之價格，向某年籍、姓名不詳之人購入第二級毒品甲基安非他命，再行分裝賣出並從中賺取每錢約1千元之差價；或逕以其販入毒品時，販賣毒品者所贈送、已分裝完成之第二級毒品甲基安非他命，各以5百元或1千元賣出之方式，連續於附表所示時間、地點、價格及次數，販賣第二級毒品甲基安非他命予 洪啟峰 、 曾威凱 、 陳奕伶 、 涂晏慈 、丙○○與 陳榮華 等人，共計得款4萬2千元。
（三）乙○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年3月間，在高雄市○○區○○街○○○巷16之3號4樓之 尤筱瑩 租屋處內，連續無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用，每次約轉讓0.4公克，共計6次（尚未達毒品危害防制條例第8條第5項加重其刑之標準）。
嗣於94年4月22日15時50分許，經警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索而查獲，並扣得乙○○所有、用供販賣第二級毒品甲基安非他命所用如附表編號①、②所示門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SI
M卡），及其他與本件犯行無關、如附表編號③至㉒之物品。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局、三民第二分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。準此，本件證人洪啟峰、曾威凱、陳奕伶、涂晏慈、丙○○、陳榮華及甲○○等人分別於警詢中就本案犯罪事實而為陳述，復先後經檢察官傳喚到庭具結作證，從而渠等前開陳述依法雖屬傳聞證據，原不具有證據能力，然此等陳述既經檢察官、被告及辯護人等明知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍當庭表示不爭執其證據能力（參見本院卷第86頁），且於審判程序中亦經本院宣讀並告以要旨，且各由檢察官、被告及辯護人表示意見，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，揆諸上揭說明，本院自得逕以卷附洪啟峰、曾威凱、陳奕伶、涂晏慈、丙○○與陳榮華等人之警詢及偵訊筆錄採為認定事實之依據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承連續販賣第二級毒品甲基安非他命予洪啟峰、曾威凱、陳奕伶、涂晏慈、丙○○與陳榮華等人，並連續轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用之事實，惟辯稱有關犯罪時間、次數均非如證人涂晏慈、陳奕伶、曾威凱、丙○○及甲○○等人前於警詢及偵查中所述，亦否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行。辯以：伊是從94年起才開始販賣第二級毒品甲基安非他命；陳奕伶所述購買時間有誤，但次數、價格確如其所言；伊雖有販賣毒品予涂晏慈，但是從94年起開始，且只賣5、6次，價格約為
5百或1千元；曾威凱所述購買毒品價格無誤，但伊僅賣給曾威凱1、2次；丙○○所述從93年7、8月間起向伊購買毒品部分亦有不實；又伊是從94年3月間起才開始拿第二級毒品甲基安非他命給甲○○施用；至於海洛因部分，伊並沒有賺取金錢，而是由朋友將海洛因拿給伊、伊再同時拿給購買毒品之人，而販賣毒品之人則會提供免費毒品供伊施用，伊不知道這樣算不算販賣第一級毒品云云。
惟查：
㈠被告連續於附表所示時間、地點，如該附表所示之交易
價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪啟峰、陳榮華一節，業據證人洪啟峰、陳榮華於警詢及偵查中證述綦詳，且為被告於本院審理中供認在卷，足徵被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。次者，本件各據證人曾威凱、陳奕伶、涂晏慈、丙○○與陳榮華等人先後於警詢及偵查中證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命多次，及證人甲○○亦證述被告曾連續多次無償提供第二級毒品甲基安非他命供其施用等情屬實，復有扣案被告所有、用供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）可證。又被告針對販賣或轉讓之時間、次數雖否認俱如證人曾威凱等人前揭所述，惟其針對確有販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人等之情則始終坦認不諱，是以被告所涉連續販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾威凱、陳奕伶、涂晏慈、丙○○與陳榮華等人，與連續轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○之事實，亦堪認定。
㈡本件被告針對販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、次數
等情雖迭以前詞置辯。然衡諸販賣毒品之時間長短、次數多寡等情，乃法院審理毒品案件量刑之重要基準，是以被告雖於本院審理中坦認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之情不諱，仍不免或有僅坦承部分犯行以期能減輕刑責，甚或因交易對象眾多、次數頻繁而難以精確記憶之情事，本院乃認猶未可徒以被告前揭所辯之詞為據。承前所述，本件茲據被告及其辯護人既同意以證人曾威凱、陳奕伶、涂晏慈與陳榮華等人之警詢及偵訊筆錄作為本件認定事實之依據，參酌證人涂晏慈前於94年8月6日警詢中證述被告自92年6月間起曾多次販賣第二級毒品甲基安非他命予其施用，地點分別在名佳美、證人涂晏慈位於高雄市○○區○○街○○巷○號住處、及高雄市○○區○○街○巷○○號之4等地點，總共約50次，價格在5百至1千元等情甚詳（參見94年度警聲搜字第2069號卷第2頁），再 佐以 該次警詢筆錄乃證人涂晏慈主動經警通知前往到案說明，訊問之初業由承辦員警依法告知其權利，並經證人同意後始為夜間訊問，是以前開筆錄製作過程之外部情況並無不當，本院自得逕採為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事實之依據。此外，本院復分別參以證人曾威凱先於94年8月5日警詢中供稱94年3月初起，以每次5百至1千元不等之價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，總共約5、6次（參見94年度警聲搜字第2069號卷第16頁），旋於同日檢察官訊問時具結證稱其於3月間向被告購買4次，每次買5百元至1千元（參見同卷第34頁）；證人陳奕伶則於94年8月5日警詢中供稱被告自92年2月間起曾販賣第二級毒品甲基安非他命予其施用，次數約2、
3次，每次價格都在5百元左右（參見94年度警聲搜字第2069號卷第26頁），復於同年月9日偵查中結證稱：其自92年2月間起向被告購買甲基安非他命施用，每次買5百元、共計2次（參見94年度偵字第9166號卷第77、78頁）；綜此堪認證人曾威凱、陳奕伶分別於警詢、偵查及本院審理中有關向被告購買毒品之時間、次數及價格等情均大抵互核相符。又衡諸常情，證人涂晏慈、曾威凱及陳奕伶等人與被告素無仇怨，殊無可能任意設詞誣攀被告，況證人曾威凱、陳奕伶均因施用毒品案件遭警查獲，嗣分別於偵查及本院審理中就被告所涉販賣毒品之犯行具結作證，亦無甘冒較施用毒品罪更重之偽證罪責，而當庭任意為虛偽之陳述。且佐以被告於本院審理中亦自承確有連續販賣第二級毒品甲基安非他命予渠等施用之情不諱，益見證人涂晏慈等人前揭所述各節要屬非虛。準此，本院乃認被告所辯要屬卸責之詞，未便全然採信，故有關被告販賣第二級毒品甲基安非他命之價格、次數，應以證人涂晏慈、曾威凱及陳奕伶等人前開證述內容為是。
㈢本件業據證人洪啟峰、陳榮華、涂晏慈、曾威凱及陳奕伶
等人分別證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之價格、次數如前。其中證人洪啟峰於警詢供稱向被告以1千元、2千5百元不等金額，向被告購買4、5次（參見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第3頁），於偵查中則稱以前述價格向被告購買毒品4次（94年度偵字第9166號卷第71頁）；證人陳榮華於警詢供稱以1千元至3千元不等，向被告購買4次（參見高雄市政府警察局楠梓分局警卷第13頁），嗣於偵查中結證稱向被告以5百元、1千五百元及3千元之價格，向被告各購買1次（94年度偵字第9166號卷第12、13頁）；證人曾威凱則於警詢中供稱以5百至1千元不等之價格，向被告購買約5、6次，另於偵查中改稱向被告購買4次；證人陳奕伶警詢中供稱約向被告購買毒品2、3次，每次價格都在5百元左右，復於偵查中證稱向被告購買2次。是渠等前開所述關於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之次數、價格雖略有出入，然本院參酌案發時日距今事隔已久，衡情尚難責令證人等應就各次購買毒品之次數、價格等節詳予記憶、毫無遺漏，故既無積極事證足證被告各次販賣毒品之價格為何，且本院稽核全卷，尚無從得知被告分別與證人洪啟峰等人各次交易確切之給付金額，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應以有利於被告之最低次數暨所得數額加以計算，遂認被告應各以如附表所示之次數、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪啟峰、陳榮華、涂晏慈、曾威凱及陳奕伶等人，並據此推算被告販賣第二級毒品甲基安非他命總計得款4萬5百元（未包括證人丙○○部分）。
㈣按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，係以行為
人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件。此項「營利」之內容，並非以現實金錢之交付或賺取價差為限，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）、或由他人提供毒品做為報酬等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既以藉此販賣行為而獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。準此，本件業據證人丙○○於警詢中供稱其以
5百元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因1次，嗣於本院審理中具結證稱向被告購買海洛因1次、但價格不太記得（參見本院卷第138頁），復經被告於審判中自承第一級毒品海洛因部分並未轉取價差，係由朋友將海洛因拿給伊、伊再同時拿給購買毒品之人，而販賣毒品之人則會提供免費毒品供伊施用等情無訛。職是，細繹本件被告於轉售他人所購買毒品之際，本身既有為自己獲取施用毒品利益之意，復據證人丙○○到庭證稱：「（問：如何購買？）我打電話給被告，被告會約我在鹽埕區某家超商見面，我將錢交給被告，被告再向一個我不認識的男子拿毒品，然後被告再轉交給我」等情交互以觀，足認證人丙○○販入毒品之對象乃係被告本人，而被告自始亦本諸自己利益而先後為販入、賣出毒品之舉，斷非僅止於單純為他人代購毒品之情。從而被告販賣第一級毒品海洛因事證亦臻明確，被告前開所辯之詞，仍非可採。
㈤另證人丙○○雖於94年8月5日警詢中供稱其自93年7月
間起曾向被告購買海洛因1次、甲基安非他命2次，價格約在1千元左右（參見94年度警聲搜字第2069號卷第22頁），及同日檢察官訊問時結證稱其於93年7、8月間向被告購買3次毒品，每次買5百至1千元（參見同卷第34頁）等語，嗣於94年10月26日到庭證述向被告購買甲基安非他命2次，1次5百元、1次1千元等語（參見本院卷第137頁），且被告於本院審理中亦 坦承渠 等確有交易第二級毒品甲基安非他命之情不諱，復依前述被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之犯行已堪認定，據此足證被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命2次、及販賣第一級毒品海洛因1次予證人丙○○之事實無訛。惟被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院92年度簡字第4557號判決判處有期徒刑4月確定，於93年5月10日入監執行，嗣於同年9月9日縮刑期滿執行完畢一節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1件可證，故被告斷無可能於證人丙○○所述時間（即93年7、8月間）與之進行毒品交易。
然衡諸本件案發時間相距證人丙○○前開接受訊問之時相隔已近1年，其記憶內容不免有所減損、罅漏，此乃人情之常，苟其陳述內容偶生歧異，法院仍應斟酌一切情狀而為判斷。再佐以被告自92年2月間某日起，已然涉有連續多次販賣毒品之情，而證人丙○○早於上述被告入監服刑之前即與被告相識，故本件雖未能精確判認被告販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之時間，然倘逕予認定被告直至93年9月9日後始行販賣毒品予證人丙○○，被告此部分犯行將依刑法第47條規定構成累犯、且須依法加重其刑，是依前述「罪證有疑，利於被告」之理，本院乃認被告應於93年5月10日前之5月間某日，業已分別以5百元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○1次；及依附表所示價格各以5百元、1千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○各1次為當。故據此推算被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○總計得款5百元；另販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○總計得款1千5百元。
㈥次者，本件前經證人甲○○初於94年8月5日於警詢中供
稱：被告於94年2月底左右向其承租房屋，並自同年3月中旬起提供第二級毒品甲基安非他命供其施用，平均1星期1次，總共約5、6次（參見94年度警聲搜字第2069號卷第12頁），惟於同日檢察官訊問之際，則改稱：被告自93年2月份開始拿6次毒品供其施用，最後一次是1月份云云，是在其出租予被告之房間內交付，伊並沒有向被告收取房租，可能是被告用來抵房租的等語（參見同卷第34頁）。是證人甲○○關於本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間顯有出入，惟本院審諸證人甲○○既證稱被告自94年2月底左右向其承租房屋使用，並以提供甲基安非他命作為抵償房租之對價，復佐以證人尤筱瑩前於警詢中亦稱其自94年3月間向綽號「無牙（即甲○○）」之人承租房屋（即高雄市○○區○○街○○○巷16之3號4樓，參見高雄市政府警察局楠梓分局警卷第7頁），嗣於偵查中結證稱案發當日被告係前往該址聊天與施用毒品（參見94年度偵字第9166號卷第44頁）等語，核與被告於本院審理中自承伊從94年3月間起才開始拿第二級毒品甲基安非他命給甲○○施用，房間係尤筱瑩所承租，伊去找他們時，偶爾會拿毒品給甲○○施用之情相符，準此以觀，依理被告自無可能提前於94年2月底前即有無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之舉。從而本院爰認應以證人甲○○前開警詢之證述方與事實相符，並兼衡前述「罪證有疑，利於被告」之理，認定被告乃於94年3月間起，連續轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，共計5次為當。此外，另據被告於本院審理中自承伊每次轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之數量約為0.4公克，據此推算，本件被告共計轉讓第二級毒品甲基安非他命2公克，尚未達93年1月7日行政院院臺法字第0930080551號所定加重其刑之標準（轉讓第二級毒品淨重達10公克以上），附此敘明。
㈦末查，本案前經本院依職權傳訊證人甲○○到庭證述被告
轉讓第二級毒品甲基安非他命之情，而該證人經合法傳喚、拘提均未到庭證述。然承前所述，證人甲○○前於警詢及偵查中已就被告轉讓第二級毒品犯行證述甚詳，且該等陳述復經被告暨其辯護人同意採為本件認定事實之證據，從而有關被告轉讓第二級毒品之待證事實已臻明瞭，自無再予傳訊證人甲○○到庭證述之必要，附此敘明。
㈧綜前所述，本件被告涉犯販賣第一級毒品海洛因與第二級
毒品甲基安非他命、與轉讓第二級毒品甲基安非他命事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，依法不得持有、施用、轉讓及販賣。核被告乙○○所為，分別係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命、及轉讓第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各先後多次販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，均屬時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告所犯上開3罪，犯意個別，罪名互殊，應分論併罰。另按，連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，仍無解於累犯罪之成立，最高法院33年上字第1577號著有判例。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院92年度簡字第4557號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於93年9月9日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷足憑，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之販賣與轉讓第二級毒品罪，為累犯，應就其所犯連續販賣及連續轉讓第二級毒品罪部分，均依法遞加重其刑。又參諸本件被告販賣第一級毒品海洛因僅只1次、數量非鉅，且所得不法利益甚微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，實屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，本院如逕以宣告最低度之刑罰，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、對社會治安危害程度，及犯罪後尚能坦認部分犯行、態度良好等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、另查，扣案如附表編號①、②所示門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，業據被告供承為其所有，且係供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至行動電話門號SIM卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），故本件扣案行動電話門號0000000000號、0000000000號行動之SIM卡各1張均不予沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第一級毒品所得款項5百元、與販賣第二級毒品所得毒品所得款項
4萬2千元，二者合計4萬2千5百元一節，已如前述，此部分款項雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。此外，其餘如附表編號③至㉒之物品，分別係在證人尤筱瑩前開租屋處、或證人陳榮華皮包內所查獲，客觀上尚難認係被告所有之物。復參以證人尤筱瑩於偵查中亦供稱扣案物品中僅海洛因、海洛因殘渣袋、注射針筒及止血帶係被告所有，而被告當天僅係前往其住處聊天及施用毒品等語，從而該等扣案物品乃攸關證人尤筱瑩、被告或其他在場之人施用毒品犯行之重要證物，如率爾宣告沒收銷燬，恐將造成渠等前述犯行因證據滅失而有難以論斷之虞，此外復查無積極事證可資證明前開物品果與被告本件販賣及轉讓毒品犯行相涉，本院遂認猶未可就上開扣案物品逕予諭知沒收銷燬為當，附此敘明。
參、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告復基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年11月初某日起，以每公克5千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○二人施用，因認被告此部分亦係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，同法第156條第2項亦規定被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
三、公訴人認被告此部分涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告前於警詢中自承販賣第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○二人，及援引卷附通訊監察譯文等為其論據。惟查：本院遍觀卷附被告所使用行動電話之通訊監察譯文內容，其中僅記載丁○○先後於94年4月11日11時28分許、同日時43分許，以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡通話，惟前開談話內容均甚為短暫，且其中僅94年4月11日11時43分之通話內容記載「拿東西過來」等語，尚難憑之推認被告果有販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，至被告雖於94年8月9日檢察官勘驗監聽內容光碟時坦承所謂「東西」係指海洛因等語，然核其性質仍屬被告於偵查中之自白，要不得遽謂檢察官業已調查其他必要證據而堪為被告前揭自白之佐證。此外，有關被告被訴販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分，則除被告前開自白外，俱乏其他證據可資憑佐。職是，揆諸前揭法條說明，自不得逕為不利於被告之認定。惟公訴人認此部分與被告前揭販賣第一級毒品海洛因有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國95年4月4日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年4月6日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第四條附表┌──────┬─────┬───┬────┬────┬───────┐│犯罪時間│交易地點│交易│交易價格│交易次數│犯罪所得││││對象││││├──────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│94年4月初│高雄市三民│洪啟峰│1千元│4次│6千5百元○○○區○○街3│├────┼────┤│││巷53之3號││2千5百元│1次││├──────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│94年3月初│鹽埕區、覺│曾威凱│5百元│3次│2千5百元│││民路口、麥│├────┼────┤│││當勞等地││1千元│1次││├──────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│92年2月間│七賢二路與│陳奕伶│5百元│2次│1千元│││自強路口檳│││││││榔攤│││││├──────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│92年6月│名佳美、高│涂晏慈│5百元│49次│2萬5千5百元│││雄市三民區│││││││康德街41巷│├────┼────┤│││7號、延吉│││││││街3巷45號││1千元│1次││││之4│││││├──────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│93年5月10日│鹽埕區、民│丙○○│5百元│1次│1千5百元││前5月間某日│族社區等地│├────┼────┤│││││1千元│1次││├──────┼─────┼───┼────┼────┼───────┤│94年3月中旬│高雄市楠梓│陳榮華│5百元│1次│5千元││起至同年4月│區某處│├────┼────┤││初止│││1千5百元│1次│││││├────┼────┤│││││3千元│1次││└──────┴─────┴───┴────┴────┴───────┘附表：
┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│扣押物品名稱數│數量│備註│├──┼────────┼───┼──────────┤││0000000000號行動│1支│係被告販賣毒品所用之││①│電話││物，應依毒品危害防制│││││條例第19條第1項前段│││││，沒收之│├──┼────────┼───┼──────────┤│②│0000000000號行動│1支│同上│││電話│││├──┼────────┼───┼──────────┤││第一級毒品海洛因│1包│不予沒收││③│1包（驗後淨重0.│││││28公克，空包裝重│││││0.16公克）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││第二級毒品甲基安│1包│同上││④│非他命1包（編號│││││685，驗前毛重0.│││││2公克、驗後毛重│││││0.1公克）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││第二級毒品甲基安│1包│同上││⑤│非他命1包（編號│││││686，驗前毛重0.│││││3公克、驗後毛重│││││0.2公克）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││第二級毒品甲基安│1包│同上││⑥│非他命1包（編號│││││687，驗前毛重0.│││││6公克、驗後毛重│││││0.5公克）│││├──┼────────┼───┼──────────┤│⑦│天平秤│1組│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑧│殘留第二級毒品甲│2只│同上│││基安非他命殘渣袋│││├──┼────────┼───┼──────────┤│⑨│注射針筒│2支│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑩│止血帶│2條│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑪│塑膠剷管│8支│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑫│剪刀│1把│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑬│酒精燈│1只│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑭│瓦斯噴槍│1支│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑮│FM2│2顆│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑯│Diazepam│1顆│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑰│吸食器│5組│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑱│玻璃球│4支│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│⑳│空夾鍊袋│4包│同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│㉑│新臺幣3000元││同上│├──┼────────┼───┼──────────┤│㉒│行動電話│4支│同上│└──┴────────┴───┴──────────┘