裁判字號：最高法院93年台上字第6035號刑事判決
裁判日期：民國93年11月12日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六０三五號
上訴人甲○○右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第四七五０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第八三七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○業務侵占罪刑之判決，改判仍依牽連關係(上訴人牽連觸犯刑法第三百三十六條第二項及商業會計法第七十一條第一款之罪），從一重論上訴人以連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，判處有期徒刑拾月。係依憑上訴人坦承有原判決附表、、所認定之事實不諱，及告訴人喬奇西服有限公司代表人 倪有財 之指述，參酌卷附和解書、如原判決附表、、證據欄所示之轉帳傳票、轉帳簿、支票影本、取款傳票、台北市稅捐稽徵處南港分處民國八十六年五月二十八日北市稽南港(創）字第九０二一三三號函文影本、八十六年六月五日台北市稅捐稽徵處營業稅繳款書、轉帳傳票總分類帳、彰化商業銀行支票存款明細分類帳等證據資料而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認就原判決附表一編號三部分有侵占之犯意及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人坦承有侵占如原判決附表、、所列款項之供述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得之心證，及上訴人雖於事後返還款項，仍構成侵占之理由。又原判決既認依憑上訴人於偵、審中曾供述有原判決附表一編號三及五之犯行及上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人於八十九年一月二十一日及同年二月三日上訴理由所附之證物，並非真實，不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，其雖疏未敘明此部分證據不足為有利上訴人認定之理由，僅係說明之理由較為簡略，並不影響於判決主旨，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得任意指摘，資為正當之第三審上訴理由。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌上訴人已償還部分款項及刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人有期徒刑拾月之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。又原判決理由一已說明上訴人雖供述有前開之事實，惟仍辯稱其就該附表編號三部分之款項，於事後返還，未構成侵占云云，不足採為有利上訴人之認定，因而於理由三敘明上訴人並未坦承其全部犯行部分，並無判決理由矛盾之違法情形。上訴意旨主張其侵占之金額，如扣除原判決附表一編號三及五部分，實際僅為新台幣四十七萬餘元，而其所償付者遠逾此數額，犯後態度良好，原判決未斟酌刑法第五十七條之規定，自有違法云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十九日
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