裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2666號判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02666號原告德記洋行股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 吳啟孝 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人日商‧三得利股份有限公司代表人乙○○○訴訟代理人丙○○律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師黃闡億律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年5月25日經訴字第09606068210號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國93年9月3日以「サントリ一／烏龍茶／SUNTOR
Y（color）」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之茶葉；烏龍茶；罐裝烏龍茶飲料；瓶裝烏龍茶飲料；PE
T塑膠瓶裝龍茶飲料；茶葉飲料商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標，嗣原告以系爭商標註冊有違商標法第23條第1項第12、13、14款規定，對之提起異議。經被告審查，以96年1月23日中台異字第940851號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就日商三得利股份有限公司93年9月3日第0000000
號『「サントリ一／烏龍茶／SUNTORY（color）』商標之註冊作成應予撤銷之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之商品，是否該當現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公
眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12款前段及第13款、第14款本文所明定。
⒉按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。本件系爭商標，指定使用於商品及服務分類表第30類之茶飲料商品係由「サントリ一」與「烏龍茶字樣」及「SUNTORY」等所構成，此與據以異議之註冊第636280號「開喜及圖」、736911號「開喜及圖（九）」、736912號「開喜及圖（十）」、738667號「開喜及圖（十二）」等件商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）圖樣上之中文文字構成之圖樣，同為有上角文字，中間烏龍茶字樣，前、後圖樣相較，於實際交易異時異地隔離觀察，客觀上應有使相關公眾誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。易使相關消費者對其產製來源係同一家公司同一系列商標之聯想，即屬近似之商標。
⒊所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標
或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。又著名商標或標章之認定，並不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，且商標或標章之使用證據，有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料者，並不以國內為限，經濟部頒布之「著名商標或標章認定要點」定有明文。本件烏龍茶之商標，原告於83年於即取得註冊第00000000號商標專用權並予以使用，且二者商品同為飲料，無論商品之行銷管道、消費族群或訴求內容均有重疊或共通之處，二者難謂無關聯性。而信喜公司於83年於我國獲准取得註冊第00000000號商標專用權，享有開喜烏龍茶之商標權係早於參加人系爭商標，其產製之「開喜烏龍茶」等系列飲料商品復透過電視廣告、文宣、簡介及雜誌廣告宣傳促銷，是據爭商標所表彰之信譽應已為我國消費者所知悉，足堪認定於系爭商標93年9月3日申請註冊時，該據爭商標所表彰使用於商品及服務分類表第30類之茶飲料商品之信譽應已為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標。
⒋依被告所公告之「商標法第23條第1項第12款著名商標保
護審查基準」，其2.1提示認定著名商標之參酌因素包括有商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、商標宣傳之期間、商標成功執行其權利的紀錄等節。本件據爭商標，緣起於廣告創作人葉兩傳於1985年製作「開喜婆婆」廣告，打破當時普遍採用偶象明星之宣傳手法，以極具鄉土味之開喜婆婆訴求新新人類主張，瞬間引爆話題，曾經創下一年茶飲料營業額高達70億之紀錄，打響茶飲料之知名度，當時開喜烏龍茶所屬之信喜實業公司遂申請註冊據爭商標，並於商標的直立長方塊右上角加註「開喜」二字藉資表彰商品來源。而原告鑒於開喜烏龍茶是第一個由國人自行研發成功的冷泡茶飲，具有商標價值，遂於2006年以1億5千萬元拍定取得該商標，創下飲料品牌商標轉讓的天價。而開喜烏龍茶以據爭商標行銷於市面上已有20年，不僅已為國人所熟知，並於茶飲料市場占有一席之地，「開喜婆婆」逗趣樂觀之老嫗形象已深植人心，甚至有以其造型製作之玩偶銷售於市面。參酌著名商標之認定因素，據爭商標經創意廣告強力行銷，已為飲料業界及消費者所知悉，具有高度識別性，並其使用期間已近20年，商標價值極高，自屬著名商標。
⒌被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準）
關於判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，包括有商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、相關消費者對各商標熟悉之程度等節。承前所述，據爭商標已為一般消費大眾所知，購買標示據爭商標之茶飲品，即可知悉其來源，據爭商標具有清楚之識別性。而判斷商標近似與否，應以商標圖樣整體為觀察，本件據爭商標與系爭商標之主要部分均為直立式長方塊，右上角有較小之長方塊，當據爭商標直立長方塊同樣標示「烏龍茶」時（按審查基準5.
2.12：「商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現」），此商標外觀之整體圖樣考量（審查基準5.2.7：「圖形、顏色或立體商標則著重於外觀的比對」），對於具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意時，不易察覺在整個商標右上角細微部分之差異，即可能產生混淆而誤認二商品來源同一。被告以二者均由墨色長方形方塊並右上角有文字之構圖所組成，而長方形方塊僅裝飾性圖樣，主要辨識部分在於文字，顯然將商標割裂為各部分分別呈現判斷，未及注意審查者應以一般消費者係憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，並非拿著商標以併列比對的方式來選購，亦即未以異時異地隔離觀察之方式予以判斷。
⒍參加人主張系爭商標早經使用，具有高度識別性云云。惟
對於國內消費者而言，參加人於國內所經銷之知名產品為酒類威士忌，並不包括其他一般性飲品，對於國內消費者而言，參加人以系爭商標標示茶飲銷售，在商標右上角內細微文字不易辨識之情況下，自然易使消費者誤認為來源同一。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第23條第1項第12款規定，商標「相同或近似於他
人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊；商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；及商標法第23條第1項第14款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限」，惟前揭條款之適用應以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⒉系爭商標與據爭商標相較，二者固均由墨色長方形方塊並
右上角有文字之構圖所組成，惟墨色長方形方塊為裝飾性圖案，二造商標主要予消費者辨識部分應係文字部分。則系爭商標除「烏龍茶」為說明性文字不具識別性而經聲明不在專用之列外，另有「サントリ一」、「SUNTORY」等字可與據爭商標之中文「開喜」相區別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應無致一般消費者混淆誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應非屬構成近似，揆諸前揭規定與說明，系爭商標自無首揭法條規定之適用。另原告雖主張據爭商標與系爭商標中間均有「烏龍茶」字樣，惟據爭商標並無「烏龍茶」字樣，有被告商標註冊簿影本附卷可稽，縱使據爭商標實際使用時有「烏龍茶」字樣，然以之使用在本案相同或類似之烏龍茶等飲料商品係屬商品說明之文字，不具識別性，二造商標仍係以「サントリ一」、「SUNTORY」及「開喜」等字作為辨識商品來源之主要部分，難謂係屬構成近似之商標。
㈢參加人主張之理由：
⒈二造商標並不近似：
①按商標法第23條第1項第12款規定，商標「相同或近似於
他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊；商標法第23條第1項第13款本文規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；商標法第23條第1項第14款則規定，商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」。上開三款規定均以二造商標或標章構成相同或近似為前提要件。
②按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若
其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察（審查基準5.2.1及5.2.5參照）。系爭商標圖樣係由直立之茶色長方塊，其上有反白之中、外文「烏龍茶」、「SUNTORY」及其右上較小之同色長方塊，其上有反白之日文「サントリ一」所組成；據爭註冊第636280號「開喜及圖」、736911號「開喜及圖（九）」、736912號「開喜及圖（十）」、738667號「開喜及圖（十二）」等諸商標圖樣均有較大之直立墨色長方塊，另在其右上角有較小之長方塊，或無小長方塊而有長方形缺口，而其上均有直書之中文「開喜」二字，整體圖形上下另有兩條裝飾花邊圖案所聯合組成。二造商標圖樣雖均有大小直立長方塊圖案，惟長方形為普通常見之幾何圖形，將長方形圖案置於商標圖樣中僅具有裝飾作用，並無識別他我商品之功能，且依吾人一般生活經驗，巿面上類似之罐裝或保特瓶裝茶飲料商品，多有類似以該等深色長方塊作為裝飾性圖案，如同樣指定使用於茶飲料之註冊第00000000號「金牌烏龍茶及圖OOLONGTEA」及第957130號「麥仔茶及麥穗圖」商標即含有長方塊圖形，是以，二造商標主要予消費者辨識部分應係文字部分，要無疑義。系爭商標除「烏龍茶」為說明性文字不具識別性而經聲明不在專用之列外，另有「サントリ一」、「SUNTORY」等文字可與據爭商標之中文「開喜」相區別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應無混淆誤認二造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之虞，二造商標應非屬構成近似之商標，揆諸前揭規定與說明，系爭商標自無上述三款規定之適用。另原告雖主張據爭商標與系爭商標中間均有「烏龍茶」字樣，惟據爭註冊第636280號、736911號、736912號、738667號等商標並無「烏龍茶」字樣，且縱使原告於實際使用時有標示「烏龍茶」字樣，然其為商品之通用名稱，並不具有識別性，二造商標仍係以「サントリ一」、「SUNTORY」及「開喜」等文字作為辨識商品來源之主要部份，難謂係屬構成近似之商標。⒉二造商標間並無致消費者產生混淆誤認之虞：
①三得利企業係由 鳥井信治郎 於西元1899年創辦，至今已有
100多年歷史，目前參加人公司旗下事業包括烈酒、啤酒、葡萄酒、食品、無酒精飲料、餐飲事業等。其中烈酒事業中的威士忌部分，擁有日本62%的烈酒巿場佔有率，並有「日本第一名酒」美稱，在世界上擁有領導的地位。參加人公司自西元1931年即開始海外出口業務，在2005年時，參加人公司在海外11個國家裡已擁有32家子公司、10家三得利餐廳及10家駐外事務所，海外擁有的員工高達13,000名，在2007年12月31日當時，包含海外公司，參加人公司集團共有182家公司，員工人數達到20,790名。1994年台灣開放烈酒進口後，參加人公司即將印製「SUNTORYWHISKY」的三得利角瓶威士忌商品外銷至台灣，並於時報週刊、酒客、美華報導、商業周刊、錢櫃雜誌等刊登大量廣告，在西元1997年8月至1998年2月的酒客雜誌之販售情報中顯示，該三得利角瓶威士忌商品於7-ELEVEN、全家便利商店、福客多、OK便利商店之威士忌銷售量均排名第一或第二，其靈活的行銷手法與膾炙人口的廣告作品，成功創造出一股日本威士忌的熱潮，經由大量的廣告、行銷、宣傳，我國相關業者及消費者當已十分熟悉參加人公司企業名稱「サントリ一」及「SUNTORY」。
②系爭商標上清楚標明參加人公司名稱特取部分，足使消費
者確認其表彰之產製來源為參加人公司：系爭商標圖樣上明白標示參加人公司日文及英文名稱特取部分「サントリ一」及「SUNTORY」，足以使消費者確認其表彰之產製來源為參加人無誤，不致誤認其表彰之產製來源為原告公司，系爭商標應無使消費者誤認其表彰之產製來源為原告公司之虞。
③系爭商標經參加人長期廣泛之使用，已具有高度識別性：
參加人早於西元1981年即開始銷售「SUNTORY」烏龍茶，於1985年即將系爭商標使用於「烏龍茶」飲料上，並將系爭商標商品列為重點商品，採取積極之行銷策略，該烏龍茶商品自西元1981年銷售至今已為參加人代表性長賣型飲料。除日本本國外，參加人亦出口系爭商標商品至美國、歐洲、中國等國銷售，茲列舉以下使用證據，證明系爭商標經參加人長期、大量之使用後，已具有高度識別性：
⑴參加人公司內部新聞公報上刊載「SUNTORY」烏龍茶之發
售日期為昭和56年12月7日（西元1981年12月7日），證明參加人自西元1981年即開始販售該烏龍茶商品，迄今已長達26年。
⑵參加人印製之昭和59年2月1日（西元1984年）—2005年商
品型錄上均有刊載系爭商標商品，顯見參加人持續、廣泛地行銷系爭商標商品。
⑶參加人西元1985年印製之商品宣傳。
⑷參加人西元1984年—1993年刊登之平面廣告。
⑸西元1981年—1992年「日經產業新聞」、「讀賣家庭經濟
新聞」、「日經流通新聞」、「讀賣新聞」、「日本食糧新聞」等媒體報導系爭商標商品相關資料。
⑹參加人自西元1984年—2004年為系爭商標商品所拍攝之電視廣告一覽表。
⑺參加人為系爭商標商品所拍攝之電視廣告經「DESIGNER'WORKSHOP」報導相關資料。
⑻參加人歷年來為系爭商標拍攝廣告VCD。
⑼參加人自西元1986年起於日本本國陸續取得多件「サントリ一／烏龍茶／SUNTORY」系列商標權。
⑽系爭商標商品自西元1981—2004年於日本本國銷售量一覽
表。西元1991、1992年系爭商標商品宣傳資料。依據該宣傳資料，系爭「サントリ一／烏龍茶／SUNTORY」商標商品在1991年時已擁有日本烏龍茶市場40﹪巿佔率。參加人於西元1988年在美國註冊取得系爭商標權，自西元1995—2004年出口系爭商標商品至美國、歐洲銷售量一覽表，出口系爭商標商品至美國地區銷售發票影本。參加人於西元1995年在上海設立「上海三得利梅林食品有限公司」，並於西元1997年開始在中國大陸販售系爭商標商品，銷售成績優異。由於系爭商標商品在日本享有高度著名性，於日本街頭隨處可見，而日本與台灣因歷史、地理等因素，關係向來極為密切，台灣地區人民每年到日本觀光旅遊經商洽公的人數近百萬人，到日本留學的人數每年亦近萬人之譜，且於資訊往來快速之今日，有線電視台及新聞雜誌的多元化傳播下，台灣消費者對於日本資訊之取得迅速且方便，考量日本國與我國基於歷史地理因素關係密切、二國間之貿易額甚鉅、二國間觀光旅遊經商洽公與留學之人數眾多等各項經驗法則（鈞院89年訴字第1292號判決），系爭商標在茶類飲料巿場上，應為我國消費者所知悉，而無與據爭商標混淆誤認之可能。
④按「系爭商標之申請人是否善意」為判斷有無混淆誤認之
虞之參考因素之一，此有被告審查基準第4點及第5.7點可供參酌。經查，由參加人提出之系爭商標使用資料可知，參加人早於西元1981年即開始銷售「SUNTORY」烏龍茶商品，於1985年即將系爭商標使用於烏龍茶飲料上，在據爭商標申請註冊前（據爭商標中最早申請註冊者為註冊第636280號商標，該商標於82年7月26日申請註冊）已使用本案系爭商標長達8年，且早於西元1983年起即在日本申請註冊相關系列商標，並長期持續大量廣告、行銷、宣傳，在系爭商標上標明參加人公司日文及英文名稱特取部分「サントリ一」及「SUNTORY」，使消費者明確認識其表彰之產製來源為參加人公司。參加人係基於表彰自身信譽之目的，善意申請本案商標。
⒊綜上所述，被告及經濟部以二造商標非屬構成近似之商標
為由，分別為異議不成立之處分及訴願駁回之決定，並無違誤，而且二造商標間並無致消費者產生混淆誤認之虞，參加人早於據爭商標申請註冊前即使用系爭商標於茶飲料商品，系爭商標並無違反商標法第23條第1項第12款、第
13款及第14款之規定。理由
壹、程序方面：被告之代表人於本件訴訟程序進行中變更為王美花，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款所明定。而前揭條款之適用均以兩造商標相同或近似為前提要件。
二、經查，系爭註冊第0000000號「サントリ／烏龍茶／SUNTORY（color）」商標，其圖樣係由直立之茶色長方塊，其上有反白之中、外文「烏龍茶」、「SUNTORY」及其右上角較小之同色長方塊，其上有反白之日文「サントリ」所組成；據爭註冊第636280號「開喜及圖」、736911號「開喜及圖（九）」、736912號「開喜及圖（十）」、738667號「開喜及圖
（十二）」等諸商標，該等圖樣均以較大之直立墨色長方塊為主體，另在其右上角或左上角有較小之長方塊，或無小長方塊而有長方形缺口，而其上均有直書之「開喜」二字，整體圖形上下另有兩條裝飾花邊圖案所聯合組成。再查，市面上類似之罐裝或保特瓶裝茶飲料商品，多有類似以該等深色長方塊作為裝飾性圖案；且從被告商標資料亦可檢索出數件指定使用於茶飲料商品之商標圖樣即有該等長方塊圖形者，如同樣指定使用於茶飲料之註冊第00000000號「金牌烏龍茶及圖OOLONGTEA」及第957130號「麥仔茶及麥穗圖」商標即含有長方塊圖形，益證該長方塊圖形僅為裝飾性圖案，是以消費者對於該等茶飲料商品之辨識方式應著重在文字部分。
而系爭商標除「烏龍茶」為說明性文字不具識別性，業經聲明不在專用之列，另有「サントリ」、「SUNTORY」等字與據爭商標之中文「開喜」作為區辨，揆諸前揭說明，二造商標應未構成近似，即無首揭法條規定之適用。原告稱二造標近似云云，委無可採。
四、綜上所述，系爭商標與據爭商標不構成近似，自無商標法第23條第1項第12、13、14款規定之適用。從而被告所為異議不成立之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標註冊作成異議成立撤銷註冊之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年5月8日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官陳秀媖法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年5月8日
書記官蔡逸萱