裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2887號判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02887號原告喬志亞生技股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）上一人複代理人 蘇燕貞 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年7月19日經訴字第09606071120號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年2月20日以「H2O純水Water及圖（彩）」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之包裝飲用水商品，向被告申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣上之「純水、未經設計之H2O、Water」雖經聲明不專用，應有商標法第19條規定之適用，惟其整體商標圖樣與統一企業股份有限公司（下稱統一公司）先使用之「H2O純水Wate
r及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖2）構成近似，復指定使用於同一或類似之商品，且原告因契約、業務往來，已知悉「H2O純水Water及圖」商標之存在，應不准註冊，以96年3月21日商標核駁第298955號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②被告就系爭商標應為核准註冊之處分。
③訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①商標法第23條第1項第14款之規定主要固係在避免剽竊他
人創用之商標或標章而搶先註冊，惟仍需證明有因各種關係而知悉他人商標或標章進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品者，始有適用。又先使用之商標或標章如屬獨創性之圖樣，其後以相同或近似之圖樣於同一或類似商品申請註冊者，固可推定有因各種關係而知悉他人商標或商品存在之情事，惟如非屬獨創性之圖樣，其後以相同或近似之圖樣於同一或類似商品申請註冊者，是否有因各種關係而知悉他人商標或商品存在之情事，應就具體事證判斷之。
②系爭商標並不違反商標法第23條第1項第14款之規定：Ⅰ原告系爭商標之申請註冊乃出於善意：
在商標註冊實務上，於包裝飲用水、礦泉水等同一或類似商品中，以「H2O」或「純水」、「Water」作為商標圖樣者，實所在多有，該些文字明顯係屬指定使用商品之說明性文字，既無原創性也不具商標識別性，業界自得以之使用於包裝飲用水、礦泉水、純水等商品上說明商品內容，無須得到任何人之同意。再者，系爭商標之圖樣係以原告取得商標權多年之註冊第986824號商標圖樣為師，再結合「H2O純水」等商品說明性文字施以設計所構成，原告並將系爭商標圖樣中「未經設計之H2
O、Water」、「純水」等指定商品名稱部分，依商標法第19條規定聲明不在專用之列，系爭商標申請註冊自無不法之處。更何況，原告於89年10月2日即取得註冊第986824號商標指定使用於「包裝飲用水..」等商品，嗣後復陸續取得註冊第986825、0000000、0000000號等型態類似之商標權在案，顯然已形成一極為強勢之商標權保護網。而系爭商標與註冊第986824號商標圖樣間，僅僅只有「超氧」及「H2O純水」等說明性文字有無之差別而已，其餘「Water」及氣泡圖部分之設計，均屬相同或類似，指定使用之商品內容亦屬一致，二商標間實有其設計緣由與延續性，系爭商標申請註冊之動機純粹出於善意，足堪確認。Ⅱ據爭商標圖樣並不該當商標法所稱之「商標」要件：所
謂商標之使用，依商標法第6條之規定，是指「為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件..足以使消費者認識其為商標」。而據爭商標圖樣並不構成「商標」之要件。蓋原告雖曾於91年12月15日與統一公司訂立「委託代製合約書」，委託原告代製純水，惟該合約內容明確記載係由原告代製「統一」之「H2O純水」，其中「統一」是統一公司所使用之商標；至於「H2O純水」，依一般人之認知及社會經驗判斷，則係指「商品名稱」，而非「商標」型態之使用。從而可知，統一公司實非創用「H2O」或「純水」等「商標」之人，「H2O純水」既非「商標」，則即無所謂「先使用商標」之事實。
Ⅲ原告方為先使用之人，據爭商標圖樣上不具識別性與具
有商品說明之部分既非統一公司所獨創之「商標」，即不得為其獨攬專用，甚至主張「先使用」來阻擋他人註冊：
A.原告係以取得商標權多年之註冊第986824號商標圖樣結合商品類名「H2O純水」施以設計構成系爭商標圖樣，原告顯然才是「H2O純水Water及圖」亦即系爭商標之首先創用者。觀諸統一公司於95年6月間申請註冊之第0000000、0000000號等2件「統一純水、H2OWater」商標，其圖樣中未經設計之「H2O」及「WATER」、「純水」部分，統一公司已聲明不在專用之內，顯見其屬不具商標識別性或商品說明性文字無疑，其圖樣上主要部分暨得以主張專用權排除他人註冊者為「統一」，並非其圖樣上之全部元素各別均有排他之權能，且如單純之據爭商標圖樣係具有可註冊性之「商標」，又何以均搭配「統一」構成整體圖樣申請註冊。
B.系爭商標圖樣雖與據爭商標圖樣同有「H2O」、「WA
TER」、「純水」等部分，但「H2O」、「WATER」、「純水」如同前述屬於普遍習見之用語，眾所皆知其均指「水」之意，自不得由任何人獨占專用。系爭商標既有其設計沿革及表彰之主題意匠，且與統一公司註冊之「統一純水H2OWater」商標，無論設計手法及文字內容均有明顯之差別，相關消費者顯然並無混淆誤認之虞。而被告雖稱「H2O純水Water及圖」為統一公司所創用之商標，於87年即有使用之事實，並廣泛使用於純水商品上，且持續至今仍有銷售之事實云云，如確屬實情，何以統一公司竟聲明「H2O」及「WATER」、「純水」等部分不在專用之內，更放任其權利處於睡眠狀態，在使用多年之後，於95年6月8日及14日間，始以「統一純水H2OWater及圖」商標提出註冊申請。由之可見，統一公司係於雙方合作關係生變之後，欲刻意阻撓原告使用系爭商標，因此才以所謂「利害關係人」身分提出相關證據資料，主張系爭商標有違商標法第23條第1項第14款之規定，被告不察，竟將系爭商標予以核駁，訴願決定亦維持相同看法，該等行政處分之認事用法自屬違誤不當。
③原處分與訴願決定之認事用法有違法與不當，應予撤銷：
Ⅰ程序部分：
被告於審查本件商標申請案時，並未踐行行政程序法第
102條之規定，就統一公司所提出之證據資料，給予原告陳述意見之機會，程序上已違法：
A.被告雖於95年8月15日所發（95）慧商0292字第09590624830號核駁理由先行通知書函知原告，以「本件商標圖樣為統一企業股份有限公司所創用之商標，申請人曾於91年12月15日與該公司簽訂委託製造及行銷之業務往來關係，顯係知悉『H2O純水Water及圖』商標之存在，則申請人未經該公司同意，以相同之『H2O純水Water及圖』作為商標圖樣申請註冊，復指定使用於包裝飲用水相同或類似商品，將導致相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞」，要求原告提出意見書。而原告依限提出申覆意見書之後，被告卻另案於95年11月22日間，以（95）慧商0530字第09590952990號書函，要求原告提出第00000000號「超氧及圖H2O純水Water（彩）」商標註冊申請案最先使用之相關證據資料。嗣後被告逕採統一公司所提出之證據資料，認定系爭商標有商標法第23條第1項第14款規定之適用而予以核駁。
B.觀諸商標法第24條第2項之立法目的係在於履踐行政程序法第102條之規定。而被告於其刊印之「商標法逐條釋義」中更進一步指出「不符註冊規定之事由，將詳述理由並檢附相關引證資料供申請人參考」。被告既未提出統一公司所提供之證據資料供原告參考，亦未給予原告就相關證據資料陳述意見之機會，且在通知之時並未給予原告適當的時間為答辯，自有違行政程序法第102條及商標法第24條第2項之規定。又雖然本件被告有給核駁理由先行通知，但沒有將審酌的資料一併提給原告，所以原告無法知道審酌資料之詳細情形。本件認事用法自屬違法不當，應予撤銷。
Ⅱ實體部分：
A.被告在商標申請階段應限縮適用商標法第23條第1項第14款並迴避認定當事人實體關係：
a.觀諸商標法第23條第1項第14款規定意旨：「其立法目的主要在防杜搶註之行為，其恩怨僅是存在被搶註者與搶註者之間，所以一方面審查官不可能事先去審酌，實務上幾乎不曾見有以第14款作為核駁理由，絕大多數係作為據以異議或評定之條款」（智慧財產權91.10張 慧明 所著之「商標法第37條第14款適用之案例介紹及展望」參照）。尤其，更有論者指出：「搶註事件可能另涉及實體關係導致商標主管機關擴大解釋並適用搶註條款將有違法理或將來與其他機關產生判決歧異之虞，故不正競爭事件應交由具備司法調查權之公平交易委員依據公平交易法第24條處理」；且「為免商標主管機關不當擴張解釋商標法第23條第1項第14款使用範圍，以免僭越法院及公平會職權導致判決歧異，商標主管機關應依法條文義限縮適用商標法第23條第1項第14款及迴避認定當事人實體關係」（參照 楊文瑞 所著，刊登於智慧財產權月刊77期之「商標搶先註冊於商標法與公平交易法之規範」摘要部分及第81頁以下）。
b.本件系爭商標尚在申請註冊之審查階段，被告既欠缺司法調查權，受限於當事人提出之證據範圍內始能認事用法，無法援引民事訴訟程序採證，若當事人漏未提出或無法提出即無法據以認定當事人實體關係。而被告於審查本件商標申請案時，卻違背實務上一貫之作法，不惟於申請程序即介入審酌原告與訴外人間的實體關係，且僅憑統一公司所提供之資料即率爾臆測其為先使用「H2O純水Water及圖」「商標」之人，並未給予原告就所提出之資料陳述意見之機會，顯然擅用公權力介入人民之私權糾紛中，所為之處分自屬違誤不法，並有偏袒不公且違反行政中立之嫌，其認定二造實體關係之立論自屬無據。
c.原告欲再強調，行政程序法第6條為平等原則也稱為禁止差別待遇原則，乃源自憲法第7條而來，意指行政權的行使，不論在實體上或程序上，相同事件應為相同處理，非有合理的正當理由，不得為差別待遇。被告於審理本件系爭商標申請案，卻特別受理統一公司以所謂「利害關係人」之身分於申請程序進行舉發，原處分之作成更受其所提供之證據引導，進而據以審究二造間之實體關係而為不利於原告之處分，顯然為差別待遇，違反行政行為之平等原則。若任何人皆採類此行徑阻撓他人商標之申請，且被告逐一受理舉發並據以審究，則商標法有關異議與評定之規定不惟形同虛設，原處分與訴願決定之作為顯於法不合。
B.即便就商標法第23條第1項第14款之規定審究，系爭商標亦無違反此條款之規定：
如同前述，據爭商標圖樣係由「H2O」、「純水」、「Water」等部分所組成，此些構成元素原告或他人早有申請註冊，顯見「H2O」、「純水」、「Water」等非屬統一公司所創用之商標，此外，統一公司所註冊之「H2O純水Water及圖」商標圖樣中未設計之「H2O」、「純水」、「Water」均依商標法第19條規定聲明不在專用之列，顯見統一公司及被告均認同該等為商品名稱之說明性文字，欠缺識別性與原創性，據爭商標圖樣上不具識別性與具有商品說明之部分既非統一公司所獨創之商標，即不得為其獨攬專用，甚至主張先使用來阻擋他人註冊，況且原告沿襲自己已註冊之商標進一步設計系爭商標圖樣申請註冊，原告顯然才是「H2O純水Water及圖」商標之首先創用者，至此，統一公司並非「H2O純水Water及圖」標識之先使用人，被告援引商標法第23條第1項第14款之規定核駁本件系爭商標之申請註冊，自於法不合。
⑵被告主張之理由：
①商標法第19條之適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖
樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點2參照）。
而系爭商標圖樣中之「純水、未經設計之H2O、Water」，為商品之說明性文字，經原告聲明不專用，應有前條規定之適用，惟商標圖樣核准與否，仍應以其整體圖樣為準，合先陳明。
②商標法第23條第1項第14款規定之意旨主要係在避免剽竊
他人創用之商標而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標存在，進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定之緣由。
③本件原告申請註冊系爭商標圖樣「H2O純水Water及圖」
，其中「H2O純水Water及圖」為整體商標圖樣之主要部分，雖經原告於申請之時即就該部分聲明不在專用之列，惟系爭商標圖樣「H2O純水Water及圖」與使用在先之統一公司所有之據爭商標相較，兩造商標皆有相同之中文「純水」、外文「Water」、化學式「H2O」及繽紛浮冒氣泡圖形之設計圖樣，二者構圖意匠極相彷彿，整體印象、外觀及觀念，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬高度構成近似之商標。又系爭商標圖樣「H2O純水Water及圖」為統一公司所創用設計之商標，於87年即有使用之事實，並廣泛使用於純水商品上，且持續至今仍有銷售之事實，凡此可由統一公司所提出之買賣合約書影本、報紙廣告影本、銷售統一發票影本、商品實物、1998年統一金翼獎廣告年鑑及走過921紀念專輯報導影本等證據資料可稽（被告核駁第298335號審定及鈞院96年訴字第2888號商標註冊案卷內資料參照）。是早於系爭商標申請註冊前，統一公司已有先使用原告系爭商標於同一或類似商品之事實足堪認定。再者，原告曾於91年12月15日及93年11月26日與統一公司簽定委託製造及行銷之業務往來關係，顯係知悉「H2O純水Water及圖」商標設計之存在，則原告未經該公司同意，遲於其後始以如出一轍之商標申請註冊，實難諉為巧合，顯有因業務往來知悉統一商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，復指定使用於包裝飲用水相同或類似商品，自有首揭法條規定之適用。至聲明「H2O純水未經設計之Water」不專用部分，仍不影響商標整體構成近似與否之判斷，併予陳明。
④商標法第23條第1項第14款規定之適用係以該他人商標有
先使用之事實為要件，至其是否取得商標權尚非所問。系爭商標圖樣上之「H2O」、「純水」、「Water」雖為商品說明性文字，但經統一公司將其組合、設計為商標主要部分而先為使用之事實，即有該款之適用。至原告稱系爭商標係沿襲其註冊第986824號商標而來，且其與訴外人統一公司所訂立之「委託代製合約書」係載明由原告代製「統一」之「H2O純水」，該「H2O純水」僅係商品名稱，而非商標型態之使用一節。蓋原告註冊第986824號商標與系爭商標圖樣不盡相同，尚難以彼例此執為系爭商標應准註冊之論據。另所指「H2O」、「純水」、「Water」乃為商品名稱，並無識別性且非作商標使用，應與商標使用在先與否問題無涉等語，合不足採，併予陳明。
⑤案情相同之本院96年度訴字第2888號判決與被告見解相同，可供本件參酌。
理由
一、本件被告代表人 蔡練生 於訴訟進行中變更為王美花，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，為商標法第23條第1項第14款所明定。而該款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之商標或標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。
三、被告係認本件「H2O純水Water及圖（彩）」商標圖樣中之「純水、未經設計之H2O、Water」，為商品之說明性文字，經原告聲明不專用，應有商標法第19條規定之適用，惟在判斷商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準。又本件原告申請註冊之系爭商標與統一公司先使用之「H2O純水Water及圖」之據爭商標構成近似，兩商標復均使用於同一或類似之純水商品上，且原告顯因契約、業務往來，已知悉「H2O純水Water及圖」商標之存在，是其未徵得統一公司之同意，即以系爭商標申請註冊，自有首揭法條規定之適用，乃為核駁之處分。
四、原告不服，訴稱系爭商標圖樣與原告已註冊之第986824號商標圖樣相較，僅有「超氧」及「H2O純水」等說明性文字有無之差別而已，其餘「Water」及水珠圖設計均相同或類似，指定使用之商品亦同，二商標實有其設計緣由與延續性。
原告雖於91年12月15日與統一公司訂立「委託代製合約書」，惟該合約係載明由原告代製「統一」之「H2O純水」，該「H2O純水」僅係商品名稱，而非商標型態之使用。且該公司始於95年6月8日及14日以「統一純水H2OWater及圖」商標提出申請，可見其係於雙方關係生變後，欲刻意阻撓原告使用系爭商標。又被告於審查本件時，雖有以95年8月15日（95）慧商0292字第09590624830號核駁理由先行通知書通知原告提出意見書，惟就統一公司所提證據資料，卻未給予原告陳述意見之機會，有違行政程序法第102條之規定。
又商標主管機關應限縮商標法第23條第1項第14款之適用範圍及迴避認定當事人實體關係，以免僭越法院及公平會之職權云云，提起本件訴訟。
五、參照商標法第23條第1項第14款之規定，在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之商標或標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，故是本件應審酌者為：①系爭商標是否與據爭商標相同或近似？②據爭商標是否先行使用？③原告是否知悉據爭商標之存在？④被告審查時有無違反行政程序法第102條之規定。
⑴關於系爭商標是否與據爭商標相同或近似部分：
①按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、
顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。故其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點2參照）。經核系爭商標圖樣中之「H2O純水未經設計之Water」，為商品之說明性文字，經原告聲明不專用，應有前條規定之適用，惟商標圖樣核准與否，仍應以其整體圖樣為準。且判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
②本件系爭商標圖樣中之「超氧H2O純水Water及圖」，其
中「H2O純水Water及圖」為整體商標圖樣之主要部分，雖經原告於申請之時即就該部分聲明不在專用之列，惟查系爭商標圖樣「H2O純水Water及圖」與使用在先之統一公司所有之「H2O純水Water及圖」據爭商標相較，兩商標皆有相同之中文「純水」、外文「Water」、化學式「H2O」及繽紛浮冒氣泡圖形之設計圖樣，二者構圖意匠極相彷彿，屬於商標圖樣中之特別引人注意的部分，而該部分商標識別之功能特別顯著，在於「純水」、「Water」、「H2O」及「浮冒氣泡」之組合，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察產生混淆，且兩商標均指定使用於同一或類似之包裝飲用水商品，致使以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬高度構成近似之商標。
⑵關於據爭商標是否先行使用部分：
①據爭商標圖樣「H2O純水Water及圖」為統一公司於87年
即有使用之事實，並廣泛使用於純水商品上，且持續至今仍有銷售之事實，被告已於原處分中敘明可由統一公司於被告核駁第298335號審定卷中所檢送之買賣合約書影本、報紙廣告影本、銷售統一發票影本、商品實物、西元1998年統一金翼獎廣告年鑑及走過921紀念專輯報導影本等證據資料供參（均附於被告核駁第298335號審定及本院96年訴字第2888號商標註冊案卷內，該案亦為原告與統一公司間爭執，圖案參見本院卷p-56之上圖），原告就此均無爭執僅稱統一公司於87年即有使用之事實，如確屬實情，則統一公司卻聲明「H2O」及「WATER」、「純水」等部分不在專用之內，而於數年後95年6月8日及14日間，始以「統一純水H2OWater及圖」商標提出註冊申請，可見統一公司為阻撓原告使用系爭商標，才主張系爭商標有違商標法第23條第1項第14款之規定，故原告爭執者並非據爭商標有無先行使用，而是統一公司有無以該圖樣（附圖2）為商標而使用之。
②原告主張系爭商標圖樣雖與據爭商標圖樣同有「H2O」、
「WATER」、「純水」等部分，但屬於普遍習見之用語，眾所皆知其均指「水」之意，自不得由任何人獨占專用云云；經核兩商標圖樣中之「H2O純水未經設計之Water」，為商品之說明性文字，均經聲明不專用，但商標圖樣核准與否，仍應以其整體圖樣為準，故問題不在於「H2O」、「純水」、「Water」等部分是否經聲明不專用，而在於「純水」、「Water」、「H2O」及「浮冒氣泡」之組合所形成之構圖，統一公司使用該構圖，就是據爭商標之使用，並不因是「H2O純水未經設計之Water」，經聲明不專用而受影響。就此原告認為依商標法第19條規定聲明不在專用，而認為統一公司就據爭商標圖樣上不具識別性，而非視為商標使用，自無足採。
⑶關於原告是否知悉據爭商標之存在部分：
①查原告曾於91年12月15日與統一公司簽定「委託代製合約
書」（參被告卷p-30），是原告與統一公司間有業務往來關係，其未經統一公司同意，遲於其後始以如出一轍之商標申請註冊，實難諉為巧合，其顯係知悉統一公司商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，復指定使用於包裝飲用水相同或類似商品，自有首揭法條規定之適用。②至於，原告稱該合約內容明確記載係由原告代製「統一」
之「H2O純水」，其中「統一」是統一公司所使用之商標，而「H2O純水」，則指「商品名稱」，而非「商標」型態之使用云云。實際上是在構圖之使用，而非在於「統一」或「H2O純水」，故原告所稱自無足採。
⑷關於有無違反行政程序法第102條部分：
①被告既有以95年8月15日（95）慧商0292字第9590624830
號核駁理由先行通知書通知原告提出意見書（參被告卷p-11），並於其中告知本件實際爭執之重心原告曾於91年12月15日與統一公司簽定「委託代製合約書」而有事先知悉據爭商標之存在之事實，自無違行政程序法第102條。
②至於，原告所稱就統一公司所提證據資料，卻未給予陳述
意見之機會者，實際上原告爭執者並非在於有無於91年12月15日與統一公司簽定「委託代製合約書」，而是附圖2所示之圖樣，是否統一公司據以為商標使用，以及是否有事先知悉據爭商標之存在而先行使用之事實，且該「委託代製合約書」原告為簽約之一方，對其內容自無不知之情，所稱自無足憑。
六、商標法第23條第1項第14款規定之適用係以該他人商標有先使用之事實為要件，至其是否取得商標權尚非所問。按系爭商標圖樣上之「H2O」、「純水」、「Water」雖為商品說明性文字，但經統一公司將其組合，設計為商標主要部分而先為使用之事實，即有該款之適用。至原告稱本案商標係沿襲其註冊第986824、986825、0000000、0000000等號商標而來，然上開商標與系爭商標圖樣不儘相同，尚難以彼例此執為系爭商標應准註冊之論據。揆諸首揭法條之規定及說明，系爭商標自不得註冊，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國97年5月8日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官楊莉莉法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年5月8日
書記官王英傑