裁判字號：高雄高等行政法院92年訴字第1092號判決
裁判日期：民國93年05月12日
裁判案由：建築物拆遷補償
高雄高等行政法院判決九十二年度訴字第一○九二號
原告甲○○訴訟代理人戊○○
史乃文 律師右一人複代理人 楊瀚濤 律師被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人 黃政忠
張福軒 右當事人間因建築物拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國九十二年八月十五日台內訴字第○九二○○○五六五九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告所有坐落高雄市○○區○○○路○○○○巷之九、十一、十三、十五及十七號等房屋（以下簡稱系爭房屋），因被告辦理楠梓陸橋立體交叉工程西北側保留地整地工程暨高楠公路Ｒ２１車站開闢工程，須予拆除。原告以系爭房屋確係建於民國（下同）五十九年初，於九十一年八月二十九日向被告陳情要求合理補償，經被告以九十二年四月二十三日高市府工新字第○九二○○二二三八○號函復原告：「‧‧‧二、本案依據該地區都市計畫第一次主要計畫五十九年發布之空照航測圖查證結果確屬新違章建築，按：『高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例』第二條第一項規定依其構造面積以合法重建價格百分之二十計算發給救濟金無誤。
．．．．．．。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：（一）原處分及訴願決定均撤銷。（二）被告應就系爭建物依照高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例規定，依合法建物作成補償處分。
乙、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造主張之理由：
甲、原告主張之理由：
一、系爭房屋係由原告之父 林誥 於六十年初興建完成，雖然現在向稅捐單位調取最早的房屋稅籍資料係六十三年，但在六十年七月二十二日林誥即曾因系爭房屋建於軍用電線路二公尺內，應否負擔部分遷移上開電線工程費乙事，與 葉追成 等三人發生糾紛，林誥並向台灣高雄地方法院檢察署提出妨害自由之告訴，經台灣高雄地方法院檢察署偵查後，於六十一年二月二十九日以六十一年度偵字第四八五號作成不起訴處分，曾為上開案件作證之當時里長丙○○是僅存的證人，其可證明確有上述案件，以及系爭房屋興建之時間，是故系爭房屋係興建於六十年七月二十二日之前應無疑義。而系爭房屋在興建之初，即因後方有軍用電線通過，故原告之父林誥為免房屋接觸到軍用電線，即降低房屋後半部之高度。且系爭房屋與鄰近區域之房屋皆係於楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布前（六十一年四月一日）興建，坐落高雄市○○街○○○巷○號之房屋即興建於六十年九月二十日，與其相同鄰近區域之房屋皆已獲得以重建價格計算之救濟金，此亦可證系爭房屋確係興建於楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布前。
二、雖國防部通信資訊指揮部函復關於系爭房屋影響軍用通信路線架設之文案卷證照片或座標資料，因已逾保存期限，且該電纜亦已撤收無法提供；及台灣高雄地方法院檢察署亦回復六十一年度偵字第四八五號案卷已逾保存期限銷毀，無法提供等詞；然由國防部統一通信指揮部六十一年十月二日（六一） 達輝 字第六四一號函中所述「次就台端（即林誥）之建築物，以照片為證，確有影響通信線路之虞」及台灣高雄地方法院檢察署六十一年度偵字第四八五號不起訴處分書第四頁中所述「告訴人（即林誥）因其所蓋房屋在軍用電線兩公尺內而須負擔九千元桿線遷價工料費」等語，即可知系爭房屋確係在六十年七月二十二日發生有關原告之父林誥處理系爭房屋影響軍用通信路線架設乙事時即已存在，故系爭房屋於六十一年四月十日楠梓區都市計畫第一次主要計畫公告實施前即已興建完成。原處分實不應因相關文案卷證照片或座標資料及案卷已銷毀而無法獲得明確之書面資料，而率然作出原告所提之函文及不起訴處分書實難證明系爭房屋於六十一年四月十日楠梓區都市計畫第一次主要計畫公告實施前即已興建完成之結論。
三、按「建築改良物之查估標準及查核程序如下：一、建築改良物建造日期之認定，由需地機關統一列冊，函請戶政、地政、稅捐稽徵機關及自來水、電力公司查明最早設立戶籍、建物所有權第一次登記、稅籍、水錶、電錶，或由所有權人提供相關資料作為查核依據。‧‧‧三、第一款之資料文件未能證明（或載明）樓層數、面積、構造及門牌或所登載之樓層數、面積及構造與該地區都市計畫主要計畫原發布圖示或最接近（次接近者不予認定採計）該地區都市計畫主要計畫發布日前之航測地形圖示不符時，若現有建築改良物與其中之一符合者，就其符合部分，以合法建築改良物之補償標準辦理補償，惟須先查明是否為違章建築處理隊曾查報拆除或經檢舉查報有案之違章建築改良物。」為高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第七條第一款及第三款所明文，查原告業已提供國防部統一通信指揮部六十一年十月二日（六一）達輝字第六四一號函及台灣高雄地方法院檢察署六十一年度偵字第四八五號不起訴處分書等相關資料提供需地機關認定建築改良物建造日期之查核依據，已可初步認定系爭房屋乃在六十年七月二十二日前已存在。
四、依前述台灣高雄地方法院檢察署不起訴處分書記載，可知該案件係關於原告之父林誥與葉追成、 楊振文 及 張清添 等人之妨害自由案，其背景略為：原告之父林誥於六十年初完成系爭房屋之興建（見附圖中Ａ區，另林誥於六十年初以前興建完成之房屋尚有附圖中之Ｂ區房屋），由於楠梓地區都市計畫實施之因素，將於六十年四月一日宣告禁建，同時間葉追成、楊振文及張清添等約十餘人合資欲在該地區宣告禁建前，完成房屋之興建（完成後即附圖中之Ｄ區房屋），然因上林旅舍（見附圖中Ｃ區）後面有總長約五百公尺之軍用電話線路，妨礙二層樓以上房屋之興建，葉追成等人遂向國防部電信工程局申請遷移總長約五百公尺之軍用電話線路，然因林誥已興建完成之系爭房屋部分（約十公尺，見附圖中Ａ區紅色部分）上空亦有軍用電話線路之跨越（林誥興建時，為避開軍用電話線路，尚刻意降低有線路跨越部分之房屋高度），葉追成等人遂要求林誥亦須負擔工程費用五分之一。另自該不起訴處分書所述理由，足知當時葉追成等人因遷移五百公尺軍用電話線路，要求原告之父林誥負擔五分之一之工料費，且林誥亦因此給付九千元之工程費用。由此可見系爭房屋即為上開不起訴處分書所載原告之父林誥所建房屋，蓋：⑴由葉追成所建房屋及林誥所建房屋之坐落位置（即附圖中之Ｄ區及
Ａ、Ｂ區），葉、林二人可能因線路通過房屋上空而生爭議及牽連之區域，僅為系爭房屋之部分，因林誥所建房屋僅系爭房屋部分（即附圖Ａ區）與葉追成等人所建房屋有所僻鄰。⑵林誥所建Ｂ區房屋，係與邱姓鄰居所有之上林旅社及其後方房屋（即附圖中Ｃ區）僻鄰，與葉追成等人之房屋並無任何連接或僻鄰，故不可能因該區房屋而與葉追成等人發生工程費用分擔之爭議。⑶由圖中Ａ區部分房屋及其中軍用電話線路通過之紅色部分，對照原告所提照片可知，林誥興建系爭房屋時，為避免觸及軍用電話線路，刻意降低部分房屋之高度，否則怎可能興建如此突然降低後半部樓房高度之房屋。⑷林誥於楠梓地區所興建房屋，除圖中之
Ａ、Ｂ區房屋外，並無其他之房屋。
五、再依證人丁○○於九十三年三月二十九日準備程序時之陳述，亦足證明系爭房屋確於六十年時即已完成興建。另從下列事證仍可間接證明軍用電線之架設區域確係通過附圖中Ａ區系爭房屋之紅色部分：⑴電話線路通常因顧及交通安全及道路順暢，其電桿多係沿道路之平行方向而設，合先敘明。⑵不起訴處分書之理由中曾述及「被告葉追成、楊振文、張清添等向國防部電信工程局申請遷移楠梓上林旅舍後面五百公尺軍用電話線路」，另證人丁○○亦證稱：「（軍用電線是否有經過上林旅舍？）沒有」。可見軍用電線之架設區域係位於上林旅舍後面，故不可能且未通過上林旅舍（見附圖中小ｃ部分），因此軍用電線可能通過之區域僅剩附圖中之Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ區（另ｂ區部分因電線走向係平行於高楠公路，則ｂ區因臨接小ｃ而平行於高楠公路，小ｃ部分既無電線通過，故ｂ區部分亦無電線通過之可能）。⑶因附圖中Ｃ區部分係 邱泰山 所有，而由被告所提供有關邱泰山所○○○區○○○○○路一六七七之一號）之門牌資料可知，邱泰山所有Ｃ區之建物最早乃興建完成於六十二年三月十五日，且邱泰山對於其房屋之興建完成時間並無任何異議，可見於因申請遷移軍用電線而生費用分擔糾紛之六十年七月該區顯然尚未有建物存在，因此當時軍用電線之糾紛顯與Ｃ區無關。⑷另因附圖中Ｂ區之北方係一中脊高六公尺、邊高四‧六公尺之廢工廠建築物（該建物於空照航測圖發布之五十九年即已存在，其所在位置即附圖中之Ｔ區），故無法由此處跨越架設高約四公尺之電話線路，且架設電話線路之電桿依上揭所述為顧及交通安全及順暢之因素多係沿道路之平行方向而設置，因此在電話線路須平行於高楠公路之方向而設之條件下，若電話線路係五百公尺長且跨越之區域係Ｂ區時，則顯然會因電話線路之高度不及上揭Ｔ區建物高度而出現無○○○區○設○○○路至Ｔ區之情形。因此，Ｂ區之建物不可能出現電話線路通過之情形。⑸再依證人丁○○於九十三年三月二十九日準備程序時證稱：「（電線是在何位置？）電線是在他們後面蓋的房子上‧‧‧」、「（是在何人蓋的房子上？）就是從我房子對面房子的後面經過」、「（電線距離證人的房子遠還是近？）離我的房子很遠，在我房子對面房子後面，那裡就是林誥蓋房子的地方」、「（電線離上林旅舍的距離為何？）算起來比離我家的距離還要遠」。由上揭證人之證詞內容並輔以附圖中證人房屋所在位置（即Ｅ區）及上林旅舍所在位置（即小ｃ區），可知電話線路通過之區域最有可能是Ａ區之系爭房屋所在。⑹依爭房屋拆除後之照片觀之，原告之父林誥興建系爭房屋時為避免處及軍用電話線路，刻意降低部分房屋之高度，徵之常情，焉有人會無故刻意興建如此突降部分樓高度之房屋。因上揭突降高度部分之樓房即係附圖中系爭房屋所在Ａ區之紅色部分，故軍用電線跨越之區域即係附圖中之Ａ區紅色部分。綜上足見軍用電線跨越區域既為附圖中之Ａ區紅色部分，故系爭房屋確於申請遷移軍用電線而生費用分擔糾紛之六十年七月即已興建完成。
乙、被告主張之理由：
一、按「高雄市政府為處理舉辦區段徵收及市地重劃地區以外之公共工程用地內建築改良物、工廠生產設備及農作改良物之拆遷補償，特制定本自治條例。」「本自治條例所稱之建築改良物，係指下列各款；一、都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物。二、依建築法領有使用執照建築物。」「建築改良物之查估標準及查核程序如下：一、建築改良物建造日期之認定，由需地機關統一列冊函請戶政、地政、稅捐稽徵機關及自來水、電力公司查明最早設立戶籍、建物所有權第一次登記、稅籍、水錶、電錶，或由所有權人提供相關資料作為查核依據。二、建築改良物如已取得前款所規定文件之一可資證明其於該地區都市計畫第一次主要計畫發布前已存在者，且該等文件亦能證明（或載明）樓層數、面積、構造及門牌時，則以登載之面積做為估算依據，並以合法建築物之補償標準辦理補償。三、第一款之資料文件未能證明（或載明）樓層數、面積、構造及門牌或所登載之樓層數、面積及構造與該地區都市計畫主要計畫原發布圖示或最接近（次接近者不予認定採計）該地區都市計畫主要計畫發布日前之航測地形圖示不符時，若現有建築改良物與其中之一符合者，就其符合部分以合法建築物之補償標準辦理補償。四、未符合上述條件之建築改良物依『高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例』及『高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例』之規定辦理。」，分別為高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第一條、第二條及第七條所明定。
二、系爭房屋經楠梓區戶政事務所來函證實：該等房屋門牌係六十三年八月初編定，又自高雄市稅捐稽徵處楠梓分處函查得知房屋稅係六十三年七月起課；復核對楠梓地區五十九年五月空照航測圖亦為空地無房屋存在，且查無水、電錶設立，另亦未向楠梓地政事務所申請建築物第一次保存登記（楠梓都市計畫第一次主要計畫是六十一年四月十日公告實施）。故被告認定，系爭房屋非屬都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物，未符合前揭自治條例建築改良物之要件，而以七十三年航測有案之新違章建築重建價格百分之二十計算發給救濟金，自屬有據。
三、又經國防部總政治作戰局轉國防部通信資訊指揮部函復略以：有關文案卷證、照片或座標資料，因已逾保存年限，且該電纜亦已撤收無法提供資料等語。至原告所提證物即國防部統一通信指揮部六十一年十月二日（六一）達輝字第六四一號函固表示：台端之建築物，以照片為證，確有影響通信線路之慮等語。惟因未附照片以至無法證明影響通信線路之建築物是否確為系爭房屋。另原告之父林誥與葉追成等三人因負擔部分遷移電線工程費糾紛，向台灣高雄地方法院檢察署提出妨害自由告訴，經該署函復被告略以：偵辦六十一年偵字第四八五號案卷已逾保存期限銷毀無法提供資料等語；亦無法證明系爭房屋係六十年七月廿二日之前興建。另證人即當時之里長丙○○部分，依據高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例中尚未有法令明定可依證人之證詞證明建物為合法房屋之規定，故原告主張於法尚屬無據。另主張○○○區○○街○○○巷○號房屋除未牴觸本工程範圍，依法亦無藉他人之合法房屋推定自己之房屋為合法房屋之適用，又原告主○○○區○○街○○○巷○號鄰近區域房屋已獲得重建價格計算部分，因與本案無關，無從據以推定本案系爭房屋確係於楠梓區第一次都市計畫發布前即已存在之事實。
四、綜上，系爭房屋因非屬都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物，被告依據「高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」第七條第四款規定及「高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例」第二條第一款規定：依七十三年航測圖登記有案之新違章建築重建價格百分之二十計算發給救濟金允屬適當。
原告之訴並無理由。
理由
一、按「高雄市政府為處理舉辦區段徵收及市地重劃地區以外之公共工程用地內建築改良物、工廠生產設備及農作改良物之拆遷補償，特制定本自治條例。」「本自治條例所稱之建築改良物，係指下列各款；一、都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物。二、依建築法領有使用執照建築物。」「建築改良物之查估標準及查核程序如下：一、建築改良物建造日期之認定，由需地機關統一列冊函請戶政、地政、稅捐稽徵機關及自來水、電力公司查明最早設立戶籍、建物所有權第一次登記、稅籍、水錶、電錶，或由所有權人提供相關資料作為查核依據。二、建築改良物如已取得前款所規定文件之一可資證明其於該地區都市計畫第一次主要計畫發布前已存在者，且該等文件亦能證明（或載明）樓層數、面積、構造及門牌時，則以登載之面積做為估算依據，並以合法建築物之補償標準辦理補償。三、第一款之資料文件未能證明（或載明）樓層數、面積、構造及門牌或所登載之樓層數、面積及構造與該地區都市計畫主要計畫原發布圖示或最接近（次接近者不予認定採計）該地區都市計畫主要計畫發布日前之航測地形圖示不符時，若現有建築改良物與其中之一符合者，就其符合部分以合法建築物之補償標準辦理補償。四、未符合上述條件之建築改良物依『高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例』及『高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例』之規定辦理。」，分別為高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第一條、第二條及第七條所明定。又高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例第三條規定：「本自治條例所稱舊有違建，係指五十七年十二月三十一日以前，經本市全面普查拍照列卡有案之違章建築，或雖未經普查拍照，如所有人能檢附五十七年十二月三十一日以前下列證件之一者，以舊有違建論：一、戶口設籍證明。二、房屋稅籍證明。三、繳納自來水費、電費收據或證明。若無法取得前項證明資料者，得參酌都市計畫主要計畫原發布圖示或最接近都市計畫主要計畫發布日期之航測地形圖，並經現場會勘後，據以判定。」及高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜物救濟自治條例第二條規定：「民國五十八年一月一日以後之新違章建築，提出產權證明文件者，依以下規定辦理救濟：一、現有新違建若民國七十三年本府攝影之航測圖登載有案或提出七十三年以前有關機關發給之證明文件者，得以其與航測圖示或有關機關發給之證明文件所載面積符合部分，依其現有構造，以重建價格之百分之二十辦理救濟，重建價格之計算標準依『高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例』之規定辦理，．．．。」。
二、本件原告所有系爭房屋，因被告辦理楠梓陸橋立體交叉工程西北側保留地整地工程暨高楠公路Ｒ２１車站開闢工程，須予拆除。原告遂於九十一年八月二十九日以系爭房屋確係建於五十九年初，向被告陳情要求合理補償，經被告以九十二年四月二十三日高市府工新字第○九二○○二二三八○號函復原告：「‧‧‧二、本案依據該地區都市計畫第一次主要計畫五十九年發布之空照航測圖查證結果確屬新違章建築，按：『高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例』第二條第一項規定依其構造面積以合法重建價格百分之二十計算發給救濟金無誤。．．．．．．。」等情，為兩造所自陳，並有被告上開函文附卷可稽，自堪認定。
三、而原告提起本件訴訟無非以：系爭房屋係原告之父林誥於六十年初興建完成，且林誥於六十年七月二十二日曾因系爭房屋建於軍用電話線路二公尺內，應否負擔遷移上開電線工程費乙事，與訴外人葉追成等三人發生妨害自由之糾紛，而經台灣高雄地方法院檢察署於六十一年二月二十九日以六十一年度偵字第四八五號不起訴處分及台灣高等法院台南分院檢察署六十一年度議字第二二三號再議駁回；另依國防部統一通信指揮部六十一年十月二日（六一）達輝字第六四一號函：「次就台端（即林誥）之建築物，以照片為證，確有影響通信線路之虞」等詞，及系爭房屋在興建之初，即降低房屋後半部高度以避免房屋觸到軍用電線以觀，即知系爭房屋係興建於六十年七月二十二日之前應無疑義。尤其與系爭房屋鄰近區域之房屋皆係於楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布前（六十一年四月一日）興建，坐落高雄市○○街○○○巷○號之房屋即興建於六十年九月二十日，與其相同鄰近區域之房屋皆已獲得以重建價格計算之救濟金，亦足證系爭房屋確係興建於楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布前等語，為其論據。被告則以：高雄市楠梓區都市計畫第一次主要計畫是六十一年四月十日公告實施。然系爭房屋並未辦理建築物第一次保存登記，而其門牌係於六十三年八月初編，其房屋稅則係六十三年七月起課，又查無水、電錶設立；另依楠梓地區五十九年五月空照航測圖顯示系爭房屋所在位置為空地。是系爭房屋非屬楠梓地區都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物，自非可依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例規定以合法建物補償，原處分以系爭房屋係屬七十三年航測有案之新違章按建築重建價格百分之二十計算發給救濟金並無違誤等語，資為抗辯。爰分述如下：
（一）經查，高雄市楠梓區都市計畫第一次主要計畫係於六十一年四月十日公告實施；又原告所有系爭房屋並未辦理建築物第一次保存登記，而其門牌係於六十三年八月初編，房屋稅籍則係六十三年七月設立起課，此外，並無水、電錶設立資料；另依楠梓地區五十九年五月空照航測圖顯示系爭房屋所在位置為空地並無房屋，然依七十三年航測圖則有系爭房屋存在等情，為兩造所自陳，並有門牌證明書、房屋稅稅籍證明書、房屋稅課稅明細表、航測圖影本等附卷可稽。
是依上述資料觀之，均無法認定系爭房屋於高雄市楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布前即已存在，自堪認定。
（二）原告雖以前詞資為爭執，並提出台灣高雄地方法院檢察署六十一年度偵字第四八五號不起訴處分書、台灣高等法院台南分院檢察署六十一年度議字第二二三號處分書、國防部統一通信指揮部六十一年十月二日（六一）達輝字第六四一號函、系爭房屋照片及舉證人丙○○、丁○○為證明，惟查：
１、經被告向台灣高雄地方法院檢察署調取該署六十一年度偵字第四八五號妨害自由案全部案卷，據覆上開案件已逾保存期限無法提供資料等語。又經被告向國防部總政治作戰局查證系爭房屋有無影響軍用通信路線架設乙事，亦據國防部總政治作戰局轉國防部通信資訊部函復略以：有關文案卷證、照片或座標資料，因已逾保存年限，且該電纜亦已撤收無法提供資料等語綦詳，此有各該函文附卷可稽。至台灣高雄地方法院檢察署六十一年度偵字第四八五號不起訴處分固記載：「本件告訴人林誥告訴及再議意旨略以：被告葉追成、楊振文、張清添等向國防部電信工程局申請遷移上林旅社後面五００公尺軍用電話線路，應負擔工程費用五萬三千餘元。葉追成、張清添於六十年七月二十二日上午十一時許，在陸橋冰果室囑告訴人 林誥應 負擔該工程費用五分之一，為告訴人婉拒，詎被告等三人於六十年七月二十四日上午偕同一上尉軍人至楠梓旅社客廳，該軍人冒充國防部軍法官，並說：告訴人在軍用電信線路二公尺內蓋房子是犯法的，‧‧‧囑我寫自行拆除字條，並限二日內拆除‧‧‧里長丙○○證稱：
『告訴人簽發支票後，心情不佳，送其回家時曾用力關車門，發脾氣』等語，告訴人因所蓋房屋在軍用電線兩公尺內而須負擔九千元桿線遷架工料費，此意外開支，容或使其心情不佳，‧‧‧」等語；另台灣高等法院台南分院檢察署六十一年度議字第二二三號處分書述及：「‧‧‧再查聲請人在警局亦認有房屋僅隔軍用電話線路半公尺至一公尺，而當日係由國防部統一通信指揮部派丁上尉工程官丁智修前往楠梓警察分所，會同該所派員及楠梓區黃里長等有關人員，協調遷移工料費分擔問題，經多方疏導下，聲請人願意負擔九千元工料費‧‧‧」等詞，然如前述，因上開偵查案卷及軍用電話通路案卷已逾保存期限而無從調閱，則所謂之軍用電話線路，其位置何在已難認定。再者，上開處分書僅載明原告之父林誥曾與訴外人葉追成等三人發生遷移軍用電話線路乙事發生爭執，至其等牽涉其中之房屋或土地位置究在何處，則付闕如，是僅憑上開處分書實難認定系爭房屋即為檢察官處分書中所指之林誥房屋。因此，既無從確認上開處分書所指之軍用電話線路及與之相關之林誥、葉追成等人之房屋或土地所在位置，則原告主張該軍用電話線路有通過系爭房屋云云，即非可遽信。
２、雖原告主張：上開偵查案件係因葉追成等人擬於如附圖所示Ｄ區土地建造房屋，惟因有軍用電話線路妨礙其興建，葉追成等人遂向國防部電信工程局申請遷移該電話線路，復因該軍用電話線路有經過如附圖所示Ａ區系爭房屋，因此，葉追成等人才會要求原告之父林誥負擔部分遷移費用云云。然如前述，依前述不起訴處分書記載並無法認定軍用電話線路及該處分書中所提之林誥房屋位置所在，則原告指稱上開處分書所指之軍用電話線路係通過附圖所示Ｄ區及系爭房屋所在之Ａ區，已屬臆測。即令以兩造均不爭執之如附圖所示房屋位置圖觀之，小ｃ部分為上林旅舍，原所有權人為林誥，嗣讓與訴外人 邱輝陽 ；大Ｃ部分則為邱輝陽於楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布後興建之違章建築；Ａ、Ｂ區則為原告繼承自林誥之房屋，Ａ區即為原告主張系爭房屋所在地；Ｄ區於被告辦理本件補償案時其所有權人並非葉追成，而均屬第三人所有。是原告主張如附圖所示Ｄ區土地於前述台灣高雄地方法院檢察署偵查當時屬於葉追成所有乙節，已非無疑。況縱使當時Ｄ區係屬葉追成所有，然查，上林旅舍原亦為林誥所有，林誥位於上林旅舍後面除Ａ區外另有如附圖所示Ｂ區之房屋；據現今資料觀之，無論是附圖所示小ｃ區部分之上林旅舍、Ｄ區及原告之Ｂ區房屋，均屬楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布前之建物，而由被告以合法建物補償之，此為原告所不爭執，並有Ｂ區之房屋資料附卷足憑。是林誥當時就Ｂ區房屋既知辦理相關設籍手續足使其成為合法建物，設若系爭房屋亦係於六十年間所建蓋，則林誥為何不對之辦理相關門牌及稅籍設立？反而遲至六十三年間始行辦理！其悖於常理甚明。則原告訴稱系爭房屋是興建於六十年間，已難遽信。縱退而言之，即令Ａ區於六十年間曾有房屋存在，惟該房屋與系爭房屋是否同一，更非無疑。再倘若葉追成擬於楠梓都市計畫發布前於Ｄ區土地搶建房屋，則因林誥當時亦有Ｂ區之房屋存在，則發生遷移電話線路糾紛之位置，也有可能是Ｂ區及Ｄ區，而與系爭房屋所在之Ａ區無關！至原告訴稱坐落Ｂ區北方即如附圖所示Ｔ區部分係高六公尺、邊高四．六公尺之工廠，故無法由此工廠上方架設四公尺高之電話線路，且因電話線路必須平行高楠公路方向架設，由此足證該電話線路既無從跨越Ｔ區工廠而架設，當不可能穿越Ｂ區林誥之房屋云云。惟查，本件並無從認定系爭軍用電話線路之位置，已詳如前述，則原告如何推測該電話線路之起始點並進而認其有沿伸至Ｂ區以北之位置？換言之，該電話線路也有可能起始或終止於Ｂ區以北Ｔ區以南或者是Ｔ區東方，而均不需經過該工廠！因此，焉可僅以Ｔ區位在Ｂ區北方，且該Ｔ區有高六公尺之工廠阻礙乙節，據以推測該電話線路不可能通過Ｔ區及Ｂ區！況且，縱該電話線路未通過Ｂ區及Ｔ區，也不能進而推測該電話線路一定是通過Ａ區，再據以推測系爭房屋當時即已存在！再原告所舉國防部統一通信指揮部六十一年十月二日（六一）達輝字第六四一號函雖記載：「次就台端（即林誥）之建築物，以照片為證，確有影響通信線路之虞」等詞，充其量也僅能證明當時林誥之房屋有影響軍方通信路線，然亦無從認定該函文所稱之房屋即為系爭房屋。又因本件並無從確定軍用電話線路之確切位置，亦不能證明系爭房屋與上開偵查案件中所指林誥房屋係屬同一，則原告復以系爭房屋後方有降低高度興建之情形，並以上開線路遷移糾紛與如附圖所示之大Ｃ區無涉，訴稱該線路一定是通過系爭房屋所在之Ａ區云云，自屬無據。原告之主張，均非可採。
３、另證人即曾於前述台灣高雄地方法院檢察署六十一年度偵字第四八五號案件中作證之楠梓區惠民里里長丙○○，其於本院審理時已證稱因事隔久遠，其上開事件已不復記憶等語。另證人丁○○於本院審理時雖證稱略以：伊自六十年起即住在高雄市○○區○○街○○○巷○號（即如附圖所示Ｅ區房屋），林誥在伊對面房屋後面土地蓋了一排房屋，且林誥蓋房屋的地方有電線經過等語。然查，證人丁○○復證稱：其與林誥僅有見面之緣，彼此並不認識，且自伊六十年間住在如附圖所示Ｅ區房屋時，林誥就在伊房屋對面後面的土地蓋了一大片房屋，之後未見林誥有再興建房屋，至林誥蓋了多少房屋，伊不清楚，且當時上林旅舍後面也都蓋了整片密密麻麻的房屋等語在卷。惟查，於六十年間當時，上林旅舍後面即如附圖所示大Ｃ區部分，並未有房屋存在，此從五十九年之航照圖顯示上林旅舍後面為空地及兩造均不爭執大Ｃ區房屋並非以合法建物補償等情，即知大Ｃ區房屋係蓋於楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布後甚明，是於六十年間，上林旅舍後面既未有整片房屋存在，參以證人丁○○經本院提示相關房屋位置圖請其指出林誥興建房屋之所在位置，其並無法確認等情，則丁○○所述自伊六十年間住在如附圖○○○區○○○街○○○巷○號起，上林旅舍後面已經蓋了密密麻麻一片房屋云云，顯與事實不符，並非可採。故丁○○上開證詞，充其量祇是其關於楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布後，上林旅舍後面有蓋滿房屋之印象而已，其證詞尚不足以證明系爭房屋於六十年間已經興建完成。是證人丁○○之證言自難執為有利原告之認定。另房屋何時興建，應就各該房屋個別予以認定，是原告以系爭房屋鄰近區域之房屋皆係合法房屋，故足以證明系爭房屋亦屬合法房屋云云，自屬無據。
（三）綜上，原告於上林旅舍後面除系爭房屋外，另擁有如附圖所示Ｂ區房屋，其中Ｂ區房屋已經被告以合法建物補償，倘若系爭房屋係於六十年間興建，則原告為何不隨同辦理相關門牌及稅籍之設立，而遲至六十三年間始行辦理？其悖於常理甚明。是系爭房屋既未辦理保存登記，而其門牌係六十三年八月初編，房屋稅則係六十三年七月起課；加以原告前述系爭房屋係興建於六十年間之主張，又難以採信，則被告以系爭房屋非屬楠梓區都市計畫第一次主要計畫發布前已存在之房屋，依前揭高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜物救濟自治條例第二條第一項規定發給原告救濟金，自屬有據。原告訴稱應依合法建物予以補償云云，並無足取。
四、綜上所述，原告之主張均非可採。原處分並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷並請求被告應就系爭建物依照高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例規定，依合法建物作成補償處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十二日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官楊惠欽法官簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年五月十二日
法院書記官藍亮仁