裁判字號：臺灣高雄地方法院103年重訴字第205號民事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度重訴字第205號原告 蘇吳美蘭 訴訟代理人 王勝彥 律師被告 陳其水 訴訟代理人 李佳冠 律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市路○區○○段○○○○號土地面積二四二八點二三平方公尺所有權權利範圍全部，於民國一○一年七月三日以高雄市○○○○○路○地○○○○路00000000號收件設定登記債權額為新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前為短期內週轉，擬於民國101年6月間向被告借款新台幣（下同）1,500萬元，被告亦承諾將如期付款。原告信以為真，遂將所有坐落高雄市路○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），為被告設定擔保債權金額1,500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並提供相關文件交由被告委任之代書即訴外人 李來清 送件（由助理員即訴外人 黃俊淵 辦理），經高雄市○○○○○路○地○○○○於000000000路00000000號收件，並於翌日完成登記。原告嗣據系爭抵押權登記內容所載，得知擔保債權種類及範圍為101年6月25日消費性借款，債權清償日期為101年12月24日，足證系爭抵押權所擔保者，為約定返還期限之消費借款。被告自系爭抵押權設定登記後，以系爭抵押權登記次序為第4順位並無實益等理由藉詞搪塞，未曾實際交付上述借貸款項予原告，亦未自動塗銷系爭抵押權登記。查消費借貸依民法第474條第1項規定，屬要物契約，被告既未曾出借金錢予原告，則系爭抵押權迄至所約定之債權清償期限屆至時，所擔保之消費性借款始終不存在，顯違反抵押權成立上之從屬性，應屬無效，原告自得訴請塗銷系爭抵押權登記，為此，爰依民法第767條規定提起本訴。並聲明：被告應將系爭土地於101年7月3日以高雄市○○○○○路○地○○○○路00000000號收件，登記債權額為1,500萬元之抵押權予以塗銷。
二、被告則以：㈠系爭抵押權所擔保之消費性借款並無不存在之情事，由原告同意提供文件並共同委由李來清送件辦理系爭抵押權登記乙事，即足證被告已有借貸並交付金錢予原告之事實。系爭抵押權之設定並未違反抵押權之從屬性，原告就主張消費性借款不存在之事實，應負舉證責任。㈡原告知道訴外人 蘇文助 拿原告之證件辦理系爭抵押權之情事，且資金是要供蘇文助周轉用，而被告與蘇文助間有金錢債務往來關係，可由蘇文助所使用之訴外人 蘇思明 及 蘇藝莉 帳戶內，自
101年1月至同年12月24日間，有自被告及訴外人 林心怡 之帳戶匯入款項得知。㈢如認當時借款並未交付予原告本人，惟因原告同意提供系爭土地，設定登記債權額1,500萬元之普通抵押權，參酌原告真意，亦有承擔該債務之意思表示（且為併存之債務承擔），系爭抵押權亦有擔保之債權存在之事實等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：
㈠、原告提供其所有系爭土地，為被告設定擔保債權金額1,500萬元之普通抵押權，並提供相關文件辦理，經高雄市○○○○○路○地○○○○於000000000路00000000號收件，於翌日完成登記。
㈡、系爭抵押權依土地登記謄本登載，其擔保債權種類及範圍為
101年6月25日消費性借款，債權清償日期為101年12月24日。
㈢、被告於101年6月25日當日並未交付1,500萬元予原告。
四、本件之爭點：
㈠、系爭抵押權所擔保之被告借款債權是否存在？
㈡、原告得否請求被告塗銷系爭抵押權登記？
五、本院之判斷：
㈠、被告就系爭抵押權擔保之債權是否存在？
１、按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。
２、經查，系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，債務人兼義務人為原告，抵押權人兼債權人為被告，擔保債權種類及範圍為「民國101年6月25日消費性借貸」，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第7至13頁），故該抵押權所擔保之債權種類及範圍應僅限於兩造101年6月25日之金錢借貸關係，雖被告辯稱兩造當初之合意係101年
1月至12月24日間之借款亦應為系爭抵押權效力所及等語，原告則就系爭抵押權所擔保係101年6月25日至同年12月24日間消費借貸一節不爭執。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第758條定有明文。前開登記文件已明確載明擔保範圍為101年6月25日之金錢消費借貸關係，自不包括雙方嗣後之借款，故兩造所稱系爭抵押權擔保10
1年6月26日至同年12月24日間嗣後之借款，均非可採。
３、又按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，則被告自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。原告否認有系爭借款債權存在，自應由被告負舉證責任。
４、被告於本院103年12月25日言詞辯論期日時已當庭自承於10
1年6月25日當日並未交付1,500萬元予原告（見本院卷第
125頁），又未能提出其二人間有直接匯款或交付金錢之事證，足見被告對原告並無系爭抵押權所記載之「101年6月25日之消費性借貸」債權，應可認定。被告雖另主張該1,50
0萬元借貸債權實係原告之配偶蘇文助於101年1月至同年12月24日間與被告有金錢債務往來關係，原告真意有承擔該債務之意思表示云云，並提出交易明細表為憑。被告上開主張，亦為原告所否認。而觀之被告所提交易明細表，並非匯入原告或蘇文助帳戶，且金額亦與1,500萬元有所出入，另證人蘇文助於本院103年10月9日言詞辯論期日結證稱：因為我有資金需求，故拿系爭土地給黃俊淵辦理借款，但借款一直未匯給我。陳其水有匯款入蘇思明帳戶700多萬元之事與本件無關，是黃俊淵叫陳其水匯款至我兒子帳戶，麻煩我幫他轉匯入彰銀大安分行即蘇藝莉之帳戶去兌現支票，這件還在訴訟中等語（見本院卷第87、88頁），故依上開交易明細及證人蘇文助之證詞，均難認被告有交付金錢予原告或原告有同意債務承擔之情事。被告雖聲請通知證人黃俊淵到庭說明，然證人黃俊淵經本院合法通知未到，其目前因其他刑案遭台灣高雄地方法院檢察署通緝中，此有黃俊淵台灣高雄地方法院檢察署通緝書在卷可稽（見本院卷第109頁），是被告所提證據，並無法證明兩造間有系爭消費借貸或債務承擔之法律關係存在。
５、被告並未能提出其他證據證明系爭抵押權設立登記時，所擔保之債權已存在，原告請求塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
㈡、原告依民法第767條訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權登記時，所擔保之債權已存在，其抵押權並不成立，原告本於所有權人之地位，依上揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權，亦屬有據。
六、綜上所述，原告主張被告對其並無抵押權所擔保之1,500萬元借款債權存在，應為可採。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與前述結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年1月20日
民事第六庭法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月21日
書記官陳鈺甯