裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年建上字第29號民事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度建上字第29號上訴人經濟部水利署第六河川局法定代理人 黃世偉 訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師 黃溫信 律師被上訴人港威營造有限公司法定代理人 李全富 訴訟代理人 蔡進欽 律師
蔡弘琳 律師 蘇正信 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年6月28日臺灣高雄地方法院102年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過本金新臺幣貳拾柒萬壹仟陸佰捌拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為黃世偉，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷頁100），並提出上訴人局長網頁資料及經濟部令（見本院卷頁19、101）為證，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國99年間標得上訴人發包「後營排水謝厝寮抽水站新建工程併辦土石標售案」工程（下稱系爭工程），兩造並於同年12月31日簽訂工程契約（下稱系爭契約），伊於100年1月9日申報開工。詎上訴人於開工後竟未能依約取得用地，造成伊施工困難，兩造遂於100年8月25日依系爭契約第39條約定合意解除（應為終止之誤）契約，上訴人並於同年10月19日邀集伊及監造單位京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司），共同協議由京揚公司辦理變更設計、驗收及結算事宜，伊則配合驗收及結算程序，所造成伊損失部分，則依契約爭議處理條例辦理。依系爭契約第39條約定，伊得請求賠償之費用包括：㈠伊已施作之「施工便道構築費及維修費」工項，工程計價新臺幣（下同）123,127元，扣除上訴人已給付7,992元，上訴人尚應給付115,135元；㈡伊為施作系爭工程，於100年1月15日向訴外人沅鉦鋼鐵股份有限公司（下稱沅鉦公司）訂購鋼筋，惟伊因系爭契約終止而無法使用訂購之鋼筋材料，故與沅鉦公司協議由伊賠償工程材料費100萬元；㈢伊自100年1月9日至同年8月25日，派駐現場之工地人員共支出1,416,156元。以上總計2,531,291元，惟上訴人迄今仍未依約賠償被上訴人損害。為此，爰依系爭契約及兩造協議提起本件訴訟等情。並聲明求為命上訴人應給付2,531,291元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、上訴人則以：系爭工程屬訂約後6個月仍無法施工之情形，自應適用系爭契約第39條第1款之約定辦理。至被上訴人已進行之施工便道部分，僅完成部分之借土回填，並未舖設級配，亦無工程期間便道維護整修支出之問題，監造單位核估應給付工程款7,992元，並無錯誤。又被上訴人標得系爭工程之同日，亦同時標得「安定鄉安定排水下游抽水站新建工程併辦土石標售案」工程（下稱安定工程），2工程施作內容相同，且均有使用鋼筋，規格相同，用量亦極接近，被上訴人稱其於100年1月所訂購之同規格鋼筋，無法使用在安定工程，顯不符經驗常理，且被上訴人於100年1月7日即已知悉系爭工程工區範圍內土地及地上物尚未徵收，竟於同年月15日訂購鋼材，被上訴人應自行吸收損失，其請求工程材料費損害100萬元，並無理由。另被上訴人請求派駐工地之人員薪資損失部分，系爭工程工地主任 劉文清 本為被上訴人公司經理，而技師 陳光營 依營造法規原即已擔任被上訴人之專任技師，負責被上訴人所有工程項目（含系爭工程及安定工程），至於工安人員 陳伊 則係被上訴人之工安人員（含系爭工程及安定工程），故系爭契約終止與否皆無影響被上訴人薪資支出，況被上訴人係於100年3月始申報劉文清、陳伊為系爭工程之工地主任及工安人員，其主張自100年1月起即有薪資受損情形，並非事實等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人1,604,510元（即便道構築及維修費90,510元、訂購鋼材損害100萬元及現場待命人員工資514,000元），及自101年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。另被上訴人就其敗訴部分，因未據聲明不服而告確定。
五、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項（見本院卷頁105背面至106正面）：
⒈被上訴人於99年間標得上訴人發包之系爭工程，兩造並於同年12月31日簽訂系爭契約。
⒉被上訴人於100年1月9日申報開工。
⒊被上訴人就系爭工程「壹﹒一﹒１﹒鋼筋，SD280（連
工帶料及損耗）」及「壹﹒一﹒１﹒鋼筋，SD420（連工帶料及損害）」等工項，於100年1月18日函請監造單位京揚公司送審，京揚公司於同年月24日函覆審查符合。
⒋被上訴人於100年1月7日以（100）港水利字第000000
0號函文，發函通知上訴人系爭工程「工區範圍內土地及地上物尚未徵收，致使工程無法施工」（見原審卷頁35）；被上訴人於100年7月5日（100）港水利字第000000
0號函文，向上訴人以系爭工程因逾六個月尚無法施工為由，申請終止契約並解除契約（見原審卷頁41）；兩造嗣於100年8月25日召開解約協商會議，上訴人同意解除（應為終止之誤）契約。
⒌上訴人於100年10月19日邀集被上訴人及京揚公司，共同
協議後續變更設計及賠償事宜，為爭取時效另案發包，京揚公司需先完成變更設計、驗收及決算；被上訴人同意京揚公司所辦理之變更設計，配合辦理驗收及決算程序，所造成之損失依契約爭議處理條例辦理。
⒍被上訴人已施作「施工便道構築費及維修費」工項部分，
上訴人已依京揚公司變更數量計算表，支付工程款7,99
2元。⒎劉文清為被上訴人派駐系爭工程之工地主任，乃被上訴人於100年3月16日以函文呈報其為工地主任。
⒏上訴人提出之上證一至上證六所附系爭工程之工程決算書
、資源統計表、後續招標之工程契約書等資料、安定工程之鋼筋試驗紀錄表暨100年3月31日試驗報告、系爭工程之施工補充說明書、鋼筋施工規範等書證（見本院卷頁32至99）之形式真正（見本院卷頁104背面）。
⒐被上訴人提出之協議書（見原審卷頁16）及便道發票（見
原審卷頁61正、背面）之形式真正（見本院卷頁106背面）。
⒑上訴人提出之上證七、上證八所附系爭工程預算書之工程
數量計算表（丙）、被上訴人就系爭工程、安定工程所提出之鋼筋材料送審資料節本等書證（見本院卷頁112至12
6）之形式真正（見本院卷頁138背面）。㈡爭點：
⒈系爭工程未能施工，究係為系爭契約第39條第1款所定之
「工程訂約後逾6個月未能施工」？抑或係為同條第2款所定之「工程施工後連續達6個月未能施工」？⒉兩造合意終止系爭契約，被上訴人得依系爭契約請求上訴
人賠償之損害項目及金額應為若干？
六、系爭工程未能施工，究係為系爭契約第39條第1款所定之「工程訂約後逾6個月未能施工」？抑或係為同條第2款所定之「工程施工後連續達6個月未能施工」？㈠查系爭契約第39條約定︰「訂約後，因不可歸責於廠商之事
由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約，並得就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送機關核定酌予賠償，但不包括所失利益。工程訂約後逾六個月未能施工︰㈠契約書裝訂成本費（含印花稅）。㈡雜項工程依契約規定項目已實際執行之準備工作，得依照契約單項範圍之金額比例折算。㈢工程施工進度必需預先訂製，其已完成或未完成部分，經機關會同檢驗合格者，得依廠商訂購成本收購，但不得超過契約該項材料費之金額。工程施工後連續達六個月未能施工︰㈠契約規定之雜項工程得依照契約單價比例估驗計算。㈡已完成合格工程依契約規定估驗計價。㈢工程材料費︰進場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契約單價核實計價。其預先訂製者依前款辦理。㈣工程停工期間經機關認定必要之現場待命人員工資（最多三人以廠商之員工為限）按契約技術工或一般勞力工資計付。」（見原審卷頁8正面）。
㈡被上訴人於100年1月9日申報開工後，就系爭工程之工項
「壹﹒一﹒７﹒施工便道構築費及維修費」等部分雜項工程（工項壹﹒一﹒７）已有施作，並據被上訴人公司之工地主任劉文清證述：「……（系爭）工程當時有報開工，我們有做便道工程、豎立告示牌、還有測量，這部分約花了2星期左右；便道部分有做，本來這工地有一大水溝，要做1個便道才能過去，但是因為土地沒有取得，我們當時便道只有做到水溝前……」等語（見原審卷頁134背面）明確；且觀諸上訴人於100年8月25日同意被上訴人終止契約依據監造單位京揚公司所製作之「變更數量計算表」（見原審卷頁32），可知上訴人分別以「壹﹒一﹒７﹒施工便道構築費及維修費」、「壹﹒一﹒７﹒７（原系爭契約詳細價目表為
壹﹒一﹒７﹒８，見外放系爭契約之詳細價目表頁7）施工測量及放樣費」工項下，估算被上訴人已施作之「構造物回填，借土回填，含價購及運費」及「施工控制點導線測量」、「基地範圍施工放樣」，應支付金額依序為7,992元、4,
590元及18,635元等情，足認劉文清上開證述情節非虛，益徵被上訴人於開工後確曾施作「構造物回填，借土回填，含價購集運費」、「施工控制點導線測量」、「基地範圍施工放樣」等部分之雜項工程甚明，被上訴人顯非僅為執行雜項工程之準備工作。是以，上訴人抗辯︰被上訴人僅執行雜項工程之準備工作，系爭工程未能施工係屬系爭契約第39條第
1款所定「工程訂約後逾六個月未能施工」云云，要無可採。
㈢上訴人雖辯稱︰被上訴人於100年1月7日即以函文通知伊
因土地及地上物未徵收，致系爭工程無法施工，並於100年
7月5日再以函文表示，因土地尚未徵收，已逾6個月尚無法施工，依契約規定申請終止契約，故應適用系爭契約第39條第1款之規定辦理云云，惟細繹被上訴人上開2份函文內容（見原審卷頁35、41），可知被上訴人僅為系爭工程因工區範圍內土地及地上物尚未徵收，致系爭工程無法施工，且已逾6個月，而依系爭契約第39條約定，向上訴人申請終止或解除契約，並未表明係依系爭契約第39條第1款工程訂約後逾6個月未能施工而要求終止或解除契約；且被上訴人於
100年1月9日申報開工後，確實曾為系爭工程若干工項之雜項工程施作，業如前述，故被上訴人上開2份函文，無從據為系爭工程係訂約後逾6個月未能施工事實認定之依據。㈣上訴人復以系爭工程之監造日報表，因土地未徵收工程無法
開始施作，僅自100年1月9日記載至3月27日，其中僅有
100年2月11日、28日有列載施工進度，但最後仍註記本日無施工，其餘監造日報表均無列載施工進度，抗辯︰系爭工程確屬訂約後6個月內未能施工之情形云云，惟查被上訴人於100年1月9日申報開工後，確實曾為系爭工程若干工項之雜項工程施作，業如前述；且細繹上開監造日報表（見本院卷頁142至153）以觀，可知上訴人僅提出部分日期之監造日報表，洵不足以推翻被上訴人確有施作雜項工程若干工項之事實。
㈤準此以言，兩造於99年12月31日訂定系爭契約，被上訴人於
100年1月9日申報開工後，確已施作系爭工程若干工項之雜項工程，復因系爭工程工區範圍內之土地及地上物尚未徵收，乃不可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程達6個月未能施工，核屬系爭契約第39條第2款所定之「工程施工後連續達6個月未能施工」之情形，則兩造嗣後依約合意終止系爭契約，上訴人自應依系爭契約第39條第2款約定賠償被上訴人之損失。
七、兩造合意終止系爭契約，被上訴人得依系爭契約請求上訴人賠償之損害項目及金額應為若干？㈠工項「施工便道構築費及維修費」部分（下稱便道部分）︰
⒈被上訴人主張：伊已施作便道部分，並已實際支出僱工費
用172,778元，自得請求上訴人如數賠償云云，惟上訴人抗辯：被上訴人已施作便道部分，僅完成部分借土回填，並未鋪設級配，即因無法進場而終止契約，亦無施作期間便道維護整修支出之問題，故監造單位核估應給付工程款7,992元，並無錯誤云云。
⒉系爭工程因工區範圍土地及地上物尚未徵收以致無法順利
施作，故被上訴人已施作便道部分即因此未完工，依系爭契約第39條第2款第1目約定，關於被上訴人所受損失即應按契約單價比例估驗計算。而依系爭契約之詳細價目表內容，便道部分為乙式計價，單價123,127元（見原審卷頁14），是被上訴人關於便道部分之損失，即應按契約單價123,137元比例估算。然觀諸監造單位京揚公司所製作之變更數量計算表（見原審卷頁32），固將原系爭契約便道部分乙式計價之詳細價目表變更為：「構造物回填，借土回填，含價購及運費」單位m3，單價74元，原數量
160；「級配料粒底層，碎石級配」單位m3，單價570元，原數量160；「施工便道維護整修費」乙式計價，單價18,360元；「零星工料」乙式計價，單價1,727元，以估驗計算應給付被上訴人已施作便道部分之工程款為7,992元，而系爭工程便道部分並無單價分析表，為兩造所不爭執（見本院卷頁104背面），則上開變更數量計算表所載「為契約金額」則乏依據，則上訴人執此抗辯依監造單位核估應給付工程款7,992元云云，要無足採。
⒊茲據工地主任劉文清證稱：「……便道部分有做，本來這
工地有一大水溝，要做一個便道才能過去，但是因為土地沒有取得，我們當時便道只有做到水溝前，若有取得土地，我們要做到水溝後40、50米，我們只做了水溝前5米左右，但在水溝之前比較複雜，因為要放涵管保持排水暢通，這些部分我們都有做了，水溝後面未做部分只是要鋪一些砂石，水溝後40、50米的級配數量大約3米寬，厚度約30公分，長度40-50米，需要數量約要15立方米。每一個立方米市價600-700元，工資需要1萬元，包含機器，一個工作天就可以施作完成」等語（見原審卷頁134背面）明確，而上訴人對於劉文清上開證述情節亦未爭執，足徵被上訴人所施作之便道部分為水溝前5米左右，而系爭契約所定應完成便道部分尚包括水溝後約45米左右，縱認便道部分水溝前、後之施作內容不盡相同，惟非不得依被上訴人實際施作便道部分之比例即1/10〔即5（5＋45）＝1/10〕，按系爭契約詳細價目表單價123,127元核算，應計付便道部分損失之賠償金額應為12,313元（計算式：
123,1271/10≒12,313，元以下四捨五入），較符合公平之旨。
⒋是以，上訴人就被上訴人已施作便道部分，應賠償被上訴
人損失之金額為12,313元，經扣除上訴人已給付之7,992元，被上訴人尚得請求4,321元。
㈡被上訴人已訂購鋼筋材料部分︰
⒈被上訴人主張：為施作系爭工程，伊於100年1月15日向
沅鉦公司訂購鋼筋，支出買賣價金231萬元，惟因系爭契約終止，伊無法使用訂購之鋼材，故協議由沅鉦公司以13
1萬元買回該鋼材，因而損失100萬元等情，業據其提出鋼筋材料承攬書、電子計算機統一發票、協議書、支票為證（見原審卷頁15正面至16背面）。惟上訴人辯稱：被上訴人已知系爭工程無法施工，豈有可能再訂購鋼筋，被上訴人所稱之協議即使存在，亦不符合系爭契約第39條第1款或第2款所定之計價條件；且被上訴人使用之鋼筋未依約應先行提交監造單位書面查核，通過後備料時亦未通知業主前往採樣，故其主張有購買鋼筋顯非事實。又被上訴人標得系爭工程之同日，亦標得安定工程，2工程施作內容相同，所用鋼筋規格相同，倘被上訴人確有訂購鋼筋，自得留用在安定工程等語。
⒉查系爭契約第39條第2款第3目約定賠償工程材料費之損
失部分，進場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契約單價核實計價。其預先訂製者依同條第1款約定辦理。被上訴人雖主張其已向沅鉦公司訂購鋼筋，並支出買賣價金231萬元，並據沅鉦公司負責人 方隆政 證述在卷（見原審卷頁132背面至133正面），惟被上訴人向沅鉦公司所訂購之鋼筋，尚放在沅鉦公司乙情，業據方隆政證述明確（見原審卷頁133背面），並未進場，堪予認定。又觀諸被上訴人就鋼筋部分送審資料（見本院卷頁11
3至119），僅有關於沅鉦公司變更事項准予登記之經濟部99年9月2日函、經濟部工廠登記證、公司及分公司基本資料查詢（明細）而已，並未依系爭契約附件21有關鋼筋之施工規範第1.5條規定，將品質管制計畫書、施工計畫、施工製造圖（除設計圖已明示外）、鋼筋製造廠之出廠證明（含檢驗報告）、鋼筋送貨單、鋼筋無放射性污染證明、鋼筋需求數量表（包括鋼筋稱號、符號、製造方法、構造物名稱、預定使用期間及數量等）及各種鋼筋材料應提送樣品1份等報送監造單位審查（見本院卷頁93背面），亦未依同規範第3.1.4條規定，檢送鋼筋施工要領、品質管理標準、材料及施工檢驗程序及自主檢查表（併品質計畫書）報送監造單位審查（見本院卷頁95背面），據沅鉦公司負責人方隆政證稱︰被上訴人向沅鉦公司購買鋼筋後，由沅鉦公司加工將鋼筋裁剪、彎曲，做好後放在沅鉦公司內等語（見原審卷頁132至134），足徵被上訴人向沅鉦公司購買所用鋼筋後，即由沅鉦公司加工裁剪、彎曲後，並放在沅鉦公司內，尚未出貨進駐系爭工程之工地，核非屬「進場材料」，而係被上訴人為施作系爭工程所預先訂製之工程材料，洵堪認定。是被上訴人依系爭契約第39條第2款第3目前段約定，請求上訴人賠償其已訂購鋼筋材料部分之損失100萬元，即屬無據。又依系爭契約第39條第2款第3目後段約定，預先訂製之工程材料須經上訴人會同檢驗合格，再由上訴人依被上訴人訂購成本以不超過契約所定鋼筋之金額收購之。惟被上訴人卻於兩造合意終止系爭契約後，與沅鉦公司私下協議，由沅鉦公司以131萬元買回已預先訂製之鋼筋，並未依循系爭契約上開約定之要件，由上訴人收購，益徵被上訴人無從依系爭契約第39條第2款第3目有關工程材料費損失賠償之約定，請求上訴人賠償其訂購鋼筋所受之損失。故被上訴人請求上訴人賠償其預先訂製鋼筋材料所受損失100萬元等語，尚非可採。
㈢現場待命人員工資部分︰
⒈被上訴人主張：自100年1月9日至同年8月25日，伊派
駐系爭工程工地之待命人員有工地主任劉文清、技師陳光營及工安人員 陳尹 3人，共支出工資1,416,156元等情。
上訴人抗辯：系爭工程停工，工地現場即無人員待命之必要；且劉文清本為被上訴人公司經理，陳光營技師及工安人員陳尹均負責系爭工程及安定工程，並非系爭工程之專任人員，渠等3人工資不因系爭工程停工而受影響等語。
⒉據劉文清證稱：我擔任工地主任，每月薪資6萬元出頭，
在系爭工程之工地從事協調廠商、與業主開會，還有進度管控等工作；系爭工程停工之後，就是作巡察工地還有開會的工作，因為那邊時常會淹水，我要過去看一下。我在被上訴人公司為固定薪資，任職期間，我的薪資與公司承接案件無關聯等語（見原審卷頁134背面至135正面）。
又陳光營證稱：77年到102年3月，我是被上訴人公司之專任技師，每月固定薪資75,000元，工作內容是簽核工作報表及施工月報表，督導施工及現場會勘；系爭工程停工期間，我就做安定工程，停工期間我不用管系爭工程，因為是工地主任在管。我是偶而有去看看有無恢復施工，其他我都沒做等語（見原審卷頁135正、背面）。 暨陳尹證 稱：我是被上訴人公司工程安全人員，有工安人員證照，從100年2月到現在，在系爭工程也是擔任工安人員，工作內容是做工地安全管理與工地安全宣導，每月固定薪資
3萬元出頭；系爭工程停工期間，我每星期去現場看1、
2次，我同時也是安定工程之工安人員等語（見原審卷頁
136正、背面），足認系爭工程停工期間，工地主任尚須在工地為巡察工地、開會、協調等工作，工安人員則偶而需至工地現場巡察看，其餘人員應無待命工地之必要。是以，工地主任劉文清、工安人員陳尹均係被上訴人於100年3月16日始報送監造單位備查（見原審卷頁36至37），則被上訴人主張：系爭工程停工致其受有劉文清、陳尹部分工資之損失，應自100年3月16日起至同年8月25日兩造合意終止系爭契約之日止，該2人有須在工地待命之必要，共計163日；工安人員陳尹每星期須至工地察看1.5日，則於上開停工期間，有在工地待命之必要，共計35日（計算式：16371.5≒35，小數點以下四捨五入）。
⒊依系爭契約第39條第2款第4目約定，現場必要之待命人
員工資損失之賠償標準，係按契約技術工或一般勞力工之工資計付，則被上訴人對於工地主任劉文清、工安人員部分之工資損失，應分別按系爭工程預算書之工程數量計算表（見原審卷頁128）所示契約技術工及一般勞力工之工資標準1,406元、1,091元為賠償金額之估算。即劉文清部分共229,178元（計算式：1631,406＝229,178），陳尹部分共38,185元（計算式：351,091＝38,185）。故上訴人抗辯：系爭工程停工期間，並無人員待命之必要，且劉文清、陳尹非系爭工地之專任人員，其等工資不因系爭工程停工而受影響云云，尚無可採。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付271,684元（便道部分4,321元、劉文清工資部分229,
178元、陳尹工資部分38,185元），及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年2月26日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官謝靜雯法官劉定安以上正本證明與原本無異。
本件兩造之上訴利益均未逾150萬元，故兩造對於本判決均不得提起上訴。
中華民國103年2月26日
書記官唐奇燕