裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年醫上字第2號民事判決
裁判日期：民國104年12月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決103年度醫上字第2號上訴人 傅麗明 被上訴人 李毅
林智斌 詹幸芬 黃寒裕 胥愛璽 吳偉愷 佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院上一人法定代理人 高瑞和 共同訴訟代理人 曾泰源 律師複代理人 吳育胤 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月12日臺灣花蓮地方法院102年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於104年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。所謂「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量或實質上之伸縮而已，初不影響被告之防禦或訴訟之終結，是於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。是原告最初求為判決命被告履行債額之一部後，乃求命被告履行其全部，係為數額上擴張應受判決事項之聲明（最高法院43年度臺上字第1083號判決意旨參照）。反面言之，原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲明。換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參照）。
二、經查：本件上訴人及其子李○○、李○○於原審最後係聲明：被上訴人應連帶給付上訴人、李○○、李○○各新臺幣（下同）676,000元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。然因上訴人於本院104年5月27日準備程序中對其在原審之聲明為何有爭執，經本院於104年7月9日勘驗原審103年7月15日言詞辯論詞日錄音光碟，再於104年7月15日當庭勘驗上揭錄音光碟，勘驗結果上訴人及其子李○○、李○○於原審最後確實為上揭聲明，有本院勘驗筆錄及該次準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第99、103頁），足徵上訴人及其子李○○、李○○於原審確係為前開聲明。又原審判決後，上訴書僅有上訴人傅麗明具名提出，有民事上訴狀乙份附卷可參（見本院卷第1、2頁），而本件上訴人只有以自己名義提起上訴，李○○、李○○部分沒有上訴等情，復為上訴人所自承（見本院卷第92、93頁），從而本件上訴人應僅有上訴人傅麗明一人。而上訴人提起上訴，其上訴聲明則為「被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」。上訴人及訴訟標的並未變更，係就其所主張之損害賠償金額有所增加，核屬「擴張應受判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，應屬合法。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人林智斌部分：100年9月20日李○○說身體不適，伊就陪同李○○到慈濟醫院看診，較穩定之後就到一般病房住院4天，這期間的主治醫師就是被上訴人林智斌，這4天中伊沒有看到被上訴人林智斌前來探視。第4天被上訴人護士詹幸芬在李○○左手肘打一針，打了一針就昏過去，伊認為被上訴人林智斌有醫療過失，是因為他沒有說明為何護士要幫李○○打這一針，也沒有說明進入加護病房的情形。
（二）被上訴人詹幸芬部分：住院第4天伊回到病房後，詢問被上訴人 詹幸芬伊 昨晚多給李○○半顆安眠藥是否妥適，被上訴人詹幸芬認為伊等的作法影響護士作業，建議把李○○送到加護病房，因那邊一個護士照顧兩個病人，比較仔細，但沒有說明李○○進入加護病房就要插管，被上訴人詹幸芬在李○○進入加護病房後就沒有再接觸李○○，被上訴人詹幸芬就是幫李○○打了一針並插了導尿管。
（三）被上訴人胥愛璽部分：被上訴人胥愛璽醫師在100年9月26日晚上幫李○○插鼻胃管，沒有經過伊及李○○同意，伊跟護士說為什麼人好好被五花大綁，明顯的水腫，被插鼻胃管，伊就跟護士交代說要更換主治醫師。
（四）被上訴人黃寒裕部分：換了主治醫師即被上訴人黃寒裕，護士兩天後告訴伊李○○呼吸急促又插氣管內管，李○○兩塊紗布都是鮮血，導尿管裡面都是血，伊問被上訴人黃寒裕為什麼又要插鼻胃管及氣管內管，他根本沒有講很明白，結果短短十天就強行要拔管，伊也沒有同意，被上訴人黃寒裕就強行拔管，黃寒裕說他問過李○○，李○○有點頭同意拔管，這完全是胡扯。李○○重度殘障，他有畸胸，脖子是彎型的，不適合插管，李○○也有表示過萬一有狀況絕對不要插管，黃寒裕曾說插管可以維持30天，但在第8天就拔管，其實黃寒裕只是想趕快解決這件事，護士拔管時，伊在外面等20分鐘，後來伊進去看時，李○○全身痙攣，眼睛翻白眼，護士叫伊等出去等一下，他們很草率把氣管內管插回去，鼻胃管沒有插，伊做過看護6年，李○○心電圖都成一直線，不是暴斃是什麼。
（五）被上訴人李毅部分：被上訴人李毅完全沒有實際處理醫療行為，但伊於100年10月30日打電話跟7家媒體希望報導李○○的暴斃，卻沒有任何一家媒體在現場，醫院派被上訴人李毅出來處理，李毅問伊有沒有照相、錄影，有沒有請法醫查明死因，伊說李○○的狀況，李毅向伊表示院方不負任何責任，叫伊請回，伊沒有辦法接受院方不負責任。
（六）被上訴人吳偉愷部分：100年10月5日23時5分許，當時伊帶兩個小孩到加護病房看李○○，當時住院女醫師陳○○表示李○○器官早就血肉模糊，早就死亡多時，不建議伊帶小孩去看最後一面，伊堅持要看，陳○○叫伊等在外面等一下，他們要先做準備，那時伊看到吳偉愷用很大力量壓李○○胸腔，伊進去看的時候，他立刻停下來，那時李○○已往生，被上訴人吳偉愷表面做急救，死亡病歷說有做CPR，他只是形式上做CPR。
（七）被上訴人佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱慈濟醫院）部分：
第10天早上10時許拔了鼻胃管、氣管內管，可是伊看到那個暴斃，那是個事實，伊騙自己不想接受，告訴自己李○○還活著，但晚上10時55分護士打給伊說李○○病危，伊帶兩個小孩去加護病房，女醫師陳○○不讓伊和兩個孩子看先生，伊堅持要看李○○最後一面，陳○○說要進去看的話，他們要準備一下，他們要做一個表面急救，就要避開重大醫療疏失，及重大醫療賠償，伊和孩子在外面等20分鐘，當伊帶兩個孩子走進去，伊看到一個先生在對李○○做表面急救，伊看到李○○臉都黑了，陳○○已經說李○○死亡多時，伊就跟這位先生講請他停下來，伊說李○○已經死亡多時，你做什麼急救，做給誰看，他馬上離開現場，一句話都沒有說，伊覺得疑點太多了，伊覺得醫院做這個急救是假的，目的是要避開醫療疏失等語。
（八）綜上，基於李○○由被上訴人等人共同侵權行為致死之精神慰撫金或於治療過程所受之傷害，擇一請求，爰依法請求被上訴人等應連帶負損害賠償責任。
並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人林智斌部分：林智斌醫師只於診斷病患病情嚴重，須要進一步之治療，而轉入內科加護病房觀察及治療，即未再有進一步之醫療行為，但按其既依照病患真實病情，加以及時治療，要無任何過失或違反醫療常規之處，就此部分，被上訴人林智斌核無任何違誤及過失可言。
（二）被上訴人詹幸芬部分：
1、被上訴人詹幸芬係病房護理人員，不負責對病患執行醫療行為；係依醫師指示為之，依護理人員法第24條及醫療專業分工、權責劃分，尚難謂被上訴人詹幸芬於本件中有何醫療疏失之侵權行為。
2、被上訴人詹幸芬固有對病患有護理照料之義務，然伊上訴人主張被上訴人「沒有為李○○排便，造成吾夫一天比一天水腫」、「未提供憂鬱症、躁鬱症及安眠藥」、「在李○○手臂上打針」，核與病患最後死亡結果間無相當因果關係。且依護理記錄100年9月26日係為李○○注射rosis(furosemide)即中文的利尿劑，並非不明針劑，當日生命徵象並非不穩定，人亦清醒，該針劑與李○○致死並無關連。又根據病歷記錄，被上訴人詹幸芬係因病患告訴3天來未解便非常想大便但大不出來，故由護理人員告知詹幸芬表示甘油enemastat使用」，enema係灌腸用，且15時35分病人意識係完全清醒的滿分狀態。而所以插導尿管，係因加護病房重症病人，無法自行移動至廁所，故需進行尿液引流，復須密切監測每小時尿量，故必須放置導尿管，李○○為加護病房重症病人，呼吸困難，符合以上適應症，故必須使用導尿管。
（三）被上訴人胥愛璽、黃寒裕部分：病患李○○實因脊柱嚴重側突及後突，胸廓嚴重變形，導致氣管嚴重Ｓ型彎曲及狹窄，肺功能長期不佳，稍微感染極易引發肺炎及呼吸喘等症狀；且病人因胸廓嚴重變形，外觀呈現頸部極短，是典型最困難插管的外型，必要時氣管內插管會非常困難，即使插管成功，又因氣管嚴重彎曲及狹窄又無法深入，管路除容易滑脫、阻塞，亦無法進行抽痰，肺疾十分不易痊癒；而肺疾如果有機會改善，若不即時移除氣管內而長期置放，除再度增加肺部感染風險，氣管也會因此增長纖維結締組織使氣管進一步狹窄，而永遠無法移除氣管內管；但是只要拔管，就可能再度面臨呼吸困難而必須重新插回氣管內管的高風險。任何醫師遇到此類病人，都會面臨怎麼衡量才是符合病人最佳利益的困難抉擇。雖然如此，病人經被上訴人黃寒裕醫師悉心治療、嚴密照護，於病人肺疾有改善並符合評估可拔管後，於急救醫療團隊、藥物和器材齊備狀況下，清楚向家屬說明風險後，決定將氣管內管移除，並嚴密觀察，於病人無法自行順暢呼吸時，立即將氣管內管插回，遇到緊急時並施行急救。綜觀本案過程，雖然最終病人仍不幸死亡，被上訴人胥愛璽及黃寒裕均已盡全力醫治，善盡注意義務，所為均符合醫療常規，亦有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）醫事審議委員會102年6月19日衛署醫字第1020271857號函及所附之鑑定意見可參。本件病患固然不治，核其死亡，尚無可歸責於兩位醫師。
（四）被上訴人李毅部分：被上訴人李毅醫師非為李○○診治之人，僅為本事件出面與上訴人溝通，未對李○○進行任何醫療行為，遑論與李○○間有任何醫療上法律關係存在，核屬不相關之第三人，自無任何責任。
（五）被上訴人吳偉愷部分：上訴人僅泛稱被上訴人吳偉愷醫師亦涉及共同侵權行為，然未說明具體事實及理由，難認其主張有理由。
（六）上訴人對於李○○之重病必須插管急救，均被充分告知，尚徵得同意，殊無如其書狀所示，被上訴人有何未盡力醫治，或違反知情同意之告知義務：
1、對於是否不急救同意書簽立乙事，李○○和上訴人有不同意見，病人不願意，上訴人拒絕簽名，亦即上訴人不捨李○○，認如有須急救，插管部分醫院仍須為之。100年9月26日李○○意識清醒時，再次詢問李○○是否要插管，李○○拒絕，但上訴人要求插管，足證當時已盡知情告知同意。
2、100年10月5日被上訴人黃寒裕和上訴人解釋後，拔除氣管內管，但並說明有可能會重新插回氣管內管，復有充分與上訴人解釋重新插回去的可能性，且護理記錄對此亦有載明與病人、太太之插管拔管告知予同意之情形。
（七）被上訴人慈濟醫院部分：上訴人固主張被上訴人慈濟醫院僱用之護士、醫師有侵權行為責任，然被上訴人詹幸芬、李毅、吳偉愷部分無法成立侵權行為責任，被上訴人林智斌、胥愛璽、黃寒裕之診療過程，亦無如上訴人所陳述「內視鏡刺穿氣管及內臟造成死亡結果」之情事，上訴人未能舉證證明3位醫師執行醫師職務有何應注意，能注意而不注意之過失情事，從而僱用人即被上訴人慈濟醫院自屬無庸為此負連帶侵權行為責任。再者，被上訴人林智斌、胥愛璽、黃寒裕醫師均已盡全力醫治，善盡注意義務，所為均符合醫療常規，亦有系爭鑑定意見及臺灣花蓮高等法院花蓮分院檢察署103年度上聲議字第28號處分書可參，被上訴人慈濟醫院亦無庸負連帶侵權行為責任。
並聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決（一）上訴人之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、經本院於104年10月28日與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷第152頁背面），且依判決格式修正或刪減文句，並依爭點論述順序整理內容：
（一）被上訴人林智斌、詹幸芬、胥愛璽、黃寒裕、李毅、吳偉愷是否有侵權行為。
（二）前開被上訴人若有侵權行為，是否應負損害賠償責任。
（三）前開被上訴人若有侵權行為，被上訴人慈濟醫院是否應負連帶損害賠償責任。
（四）上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付上訴人200萬元及法定遲延利息是否有理由，損害賠償金額是否適當。
五、法律見解分析：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條分別定有明文。次查民法第184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權，係以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件。共同侵權行為損害賠償責任之構成，須各行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立（最高法院22年上字第3437號判例、104年度臺上字第2004號判決意旨參照）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院100年度臺上字第2250號判決意旨參照）。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院98年度臺上字第673號判決意旨參照）。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院103年度臺上字第2585號、96年度臺上字第2032號判決意旨參照）。詳言之，侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度臺上字第443號判決意旨參照）。
（二）次按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103年度臺上字第2070號判決肯認此見解）。又醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度臺上字第700號判決亦肯認此見解）。再者，醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務（最高法院104年度臺上字第471號判決亦肯認此見解）。
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）李○○在慈濟醫院之診療情形：
1、李○○先前在慈濟醫院診療之情形：
(1)李○○曾於93年8月12日、94年8月18日、95年7月18日、98年5月11日、98年10月23日、同年月28日、98年11月13日、同年12月11日、99年1月8日、同年2月5日、同年8月10日、同年9月7日、同年10月3日、同年12月29日、100年9月19日分別因咳嗽有黃痰、喘、脊柱後側突（kyphoscolilsis）、失眠、憂鬱、嚴重呼氣障礙、肺結核、慢性阻塞性肺病、脊椎結核、心包積水等疾病及症狀至慈濟醫院胸腔科門診。
(2)亦曾於94年1月31日、95年6月23日、97年9月14日、98年10月3日、同年月5日、同年月7日、同年月27日、99年3月25日、同年7月27日、同年10月18日、同年12月3日、100年7月11日、同年8月14日、同年9月13日因肺炎、扁桃腺發炎、支氣管炎、上呼吸道感染、喘、焦慮、腰痛、胸痛、喉嚨痛、心慌、支氣管炎等疾病及症狀至慈濟醫院急診。
(3)復曾自94年2月1日至6日因發燒咳嗽、肺炎、慢性阻塞性肺病、自95年6月23日至30日因發燒、咳嗽有黃痰2日、慢性阻塞性肺病併次發性感染、肺結核併右側肺結構破壞、胸椎肺結核菌感染、自98年10月7日至10日因發燒、黃痰、咳嗽、肺炎、肺結核、肋膜及心包積水、自99年12月4日至10日因急性膿化扁桃腺炎、急性支氣管炎在慈濟醫院住院治療。
(4)李○○因嚴重脊柱後凸側彎變形，肺部功能檢查結果有嚴重呼吸功能侷限的問題，長期有嚴重慢性阻塞性肺病，並患有肺結核，肺部極易反覆感染，幾乎每次住院都有肺炎的問題等情，有衛生福利部中央健康保險署104年8月4日健保醫字第1040062461號函及所附之保險對象門診就醫紀錄明細表、住診就醫明細表、慈濟醫院104年9月14日慈醫文字第1040002160號函及所附之病情說明書各乙份在卷可稽（見本院卷第113至120頁、第130至132頁）。
2、李○○自100年9月20日至同年月26日在慈濟醫院住院診療情形：
(1)李○○於100年9月20日16時01分至慈濟醫院就診，主訴呼吸急促，有氣喘，且FEV1或PEFR小於40%的預期值（重度）、血氧濃度85%，經客觀檢查結果，其呼吸速率高達每分鐘38下（正常值每分鐘10至12下），心跳每分鐘113下（正常值每分鐘72下）；當日16時21分之X光片顯示脊柱側彎、脊柱後側突出、胸廓因陳舊性肺結核合併右側肺損傷導致畸形及主氣管呈S型嚴重彎曲外，亦發現右胸纖維化且容積減少（Fibroticchangesofrightlungwithvolumereduction），而留院觀察等住院，並開始使用VPAP（面罩正壓呼吸器）（見原審卷一第165至168頁、本院卷第34頁）。
(2)經留院觀察後，於100年9月22日住院，由胸腔內科林智斌醫師主治（見原審卷第156、157頁）。於100年9月23日李○○同意DNR（DoNotResuscitate；不施行心肺復甦術），但家屬即上訴人不同意DNR（見原審卷一第155頁背面）；於100年9月26日因有可能需要ETT（氣管內插管），李○○仍堅持DNR，但上訴人堅持ETT（氣管內插管）及急救，兩人意見不一致，且雙方皆很堅持，上訴人堅持轉加護病房或ETT，且態度一度不佳（說我們要任由病患自生自滅，在醫院等死...）經與林智斌醫師討論後，決定轉入加護病房（見原審卷一第156頁背面、第153頁、第112頁）。
3、李○○自100年9月26日至100年10月5日在慈濟醫院加護病房診療情形：
(1)李○○自100年9月26日下午轉入慈濟醫院加護病房，由被上訴人胥愛璽擔任主治醫師（見原審卷一第151至154頁）。
(2)100年9月27日上午11時許，上訴人及朋友來探視表示關切，被上訴人胥愛璽表示目前無特別改善，抗生素續使用，必要時仍會插管，家屬可接受（見原審卷一第110頁背面）。於當日傍晚李○○於非侵入性面罩正壓呼吸器輔助下，仍呈現呼吸衰竭加劇及二氧化碳儲留，導致李○○逐漸昏迷不醒，於無法進食之情況下，僅能放置鼻胃管給予灌食牛奶補充營養（見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第318號卷【下稱他字卷】76頁）。於當日下午5時許被上訴人胥愛璽診治後，認為李○○急性呼吸衰竭（acuteresporatoryfailure）而決定氣管內管插管（onETT），因李○○困難插管，而請麻醉科主治醫師 王柏凱 前來協助插管，置放氣管內管後，生命徵象趨於穩定，二氧化碳由呼吸器排出，惟因主氣管呈現嚴重彎曲，氣管口管插管深度僅13公分，置放位置太淺，易造成氣管內管滑脫，且使喚氣量下降（見原審卷一第110頁、第152頁、他字卷第76頁）。同日18時許上訴人及兒子前來探視，被上訴人胥愛璽前來解釋病情，上訴人態度顯悲傷，表示了解可接受（見原審卷一第110頁）。
(3)嗣因呼吸器功能失效，上訴人於100年9月28日前往探視表示關切時，由被上訴人胥愛璽說明病情及使用支氣管鏡之必要性，與管路置放對李○○之幫助，上訴人表示可接受（見原審卷一第109頁）。被上訴人胥愛璽遂進行支氣管鏡檢查，發現主氣管徑狹窄，導致支氣管鏡無法進入下3分之2主氣管部位（見原審卷一第51頁、卷二第61頁）。
於100年9月28日上訴人、其2子及友人於18時許會客，由被上訴人胥愛璽及黃寒裕說明病情及處置情形，然家屬對於被上訴人胥愛璽的解釋仍無法接受，希望能換主治醫師，經被上訴人胥愛璽及黃寒裕同意後，於19時許更換主治醫師為黃寒裕（見原審卷一第108頁背面、第150頁背面）。
(4)於100年9月29日10時30分、18時會客時，被上訴人黃寒裕均有向前來探視的家屬包括上訴人說明病情，家屬表示了解（見原審卷一第107頁）；於100年9月30日18時許，被上訴人黃寒裕更特別向會客之李○○二哥及嫂嫂解釋猝死（suddendeath）的可能性（見原審卷一第149頁、第105頁背面）；並於100年10月2日11時許會客時，被上訴人黃寒裕向上訴人及家屬解釋肺部變化，若可拔管調整氧氣使用，若無法再請麻醉科前來協助，並解釋水腫之產生及解決方式（見原審卷一第102頁背面）；被上訴人黃寒裕於100年10月3日開始評估是否可以拔管，然決定當日暫不拔管，亦將暫不拔管等情向前來探視的家屬解釋（見原審卷一第101頁）。
(5)被上訴人黃寒裕於100年10月5日上午決定拔除氣管內管，並於同日10時30分許向上訴人及家屬告知目前生命跡象（vitalsigns）並解釋病情，家屬態度關心、和善，表示了解，可接受；於同日11時10分許拔管，使用面罩呼吸器，於11時15分許再次向上訴人告知目前vitalsigns並由被上訴人黃寒裕解釋病情，上訴人表示可接受、了解；於11時25分許李○○呼吸偏喘，呼吸速率增為每分鐘34至36下，動脈血氧飽和度下降至88-90%；11時35分李○○意識開始改變，動脈血氧飽和度持續往下掉，被上訴人黃寒裕遂囑麻醉科醫師插回氣管內管，並告知上訴人，插回氣管內管後，於12時36分許呼吸即回復平順，呼吸速率為每分鐘12至14下，動脈血氧飽和度恢復至99-100%；於同日18時許上訴人及家屬前往探視，經告知vitalsigns及呼吸型態之變化，上訴人了解，可接受（見原審卷一第98頁、第145頁背面）。
(6)惟於同日21時59分，監視器發出警訊（monitoralarm），李○○之動脈血氧飽和度下降至88-90%，同日22時15分動脈血氧飽和度下降至52%，且呼吸器打不進肺部，經蔡邵謙醫師診視後，決定拔管，於同日22時32分聯絡陳○○醫師，經陳○○醫師會同麻醉科醫師於22時36分重新插回氣管內管，但由於測不出動脈血氧飽和度，於22時38分經醫師評估後，再次拔管，給予強心劑，並決定進行ACLS急救（高級心臟救命術；AdvanceCardiacLifeSupportTraining），於22時42分執行ACLS，因李○○左鼠蹊部及陰囊有大面積皮下氣腫，陳○○醫師，囑在左側肋間放置胸管，引流血水及大量氣體；於同日23時10分許上訴人及家屬到場，陳○○醫師向上訴人及家屬解釋目前急救中，且超過30分鐘，上訴人表示想進入探視李○○，陳○○解釋現在李○○身上放置胸管等多重管路，並執行ACLS中，較不適宜入內探視，並解釋李○○生理構造較特殊，可能氣管內管頂到黏膜壁或放置氣管內管時氣道內腫脹，或有肺出血，造成呼吸器打不進肺內，缺氧造成心跳停止，上訴人表示其先生狀況還不到拔管時間，不應這麼早拔管；上訴人於23時20分入內探視，持續執行ACLS，上訴人兩分鐘後態度哀傷難過至外等候；23時33分陳○○醫師向上訴人及家屬解釋現急救之目的，並表示急救已超過30分鐘，長時間腦部缺氧，急救已無意義，上訴人及家屬再次入內探視，上訴人流淚難過表示不要再讓李○○痛苦，停止ACLS，遂於23時34分宣布死亡（expired）（見原審卷一第94至97頁、第144、145頁）。
（二）被上訴人林智斌、詹幸芬、胥愛璽、黃寒裕、李毅、吳偉愷是否有侵權行為：
1、被上訴人林智斌部分：
(1)本件經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官將本件送往行政院衛生署（現改制為衛生福利部）醫事審議委員會鑑定結果，認100年9月20日李○○至慈濟醫院急診室就診，當時醫師診斷為①「急性呼吸衰竭」、②「右側肺炎」、③「脊柱側彎合併侷限型通氣障礙」、④「陳舊性肺結核合併右側肺損傷」，③、④為病人之病史，惟影響本案病情變化之重要因素，上開診斷結果正確，並無偏離醫學知識之虞，有行政院衛生署102年6月19日衛署醫字第1020271857號書函及所附之編號：0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）乙份在卷可稽（見他字卷第78頁）。
(2)上訴人雖主張被上訴人林智斌在李○○手上打了一針就昏過去云云。然依李○○病歷、護理紀錄及系爭鑑定書案情概要業已載明：100年9月22日抽血檢驗結果顯示發炎指數（C-vreactiveprotein,CRP）為12.98mg/dL（一般參考值為0-1mg/dL）。18時50分李○○由急診室轉入胸腔內科病房，由胸腔內科林智斌醫師主治，持續使用非侵入型呼吸器、支氣管擴張劑、氧氣及類固醇等治療，並開立抗生素以治療李○○肺炎，至9月26日改抗生素為後線藥物益滿治Invanz1000mgQD靜態注射治療（見他字卷第76頁）。觀諸慈濟醫院醫囑單上亦載明自100年9月22日起即開立Anbicyn、Merto、Binin-U等針劑，從而被上訴人林智斌本即對李○○開立針劑，則護士詹幸芬依醫囑替李○○注射針劑，難認有何違反醫療常規，況此針劑與李○○死亡結果間，更尚難遽認有何相當之因果關係。
(3)上訴人雖又主張被上訴人林智斌未告知進入加護病房的情形云云。惟依系爭鑑定書案情概要之記載，於100年9月26日李○○之呼吸情況，因嚴重肺炎感染導致呼吸增快，呼吸衰竭持續性惡化，隨時可能需要進行置放氣管內管，並使用侵入式呼吸器治療，李○○選擇放棄置放氣管內管急救，然上訴人要求醫師積極治療，嗣因李○○病情持續惡化，故於100年9月26日14時50分許將李○○轉入內科加護病房，由被上訴人胥愛璽接手治療，當日抽血檢驗結果顯示發炎指數（CPR）為4.95mg/dL（見他字卷第76頁）。
依前開病歷及護理紀錄之紀錄，於100年9月23日李○○同意DNR（DoNotResuscitate；不施行心肺復甦術），但家屬即上訴人不同意DNR（見原審卷一第155頁背面）；於100年9月26日因有可能需要ETT（氣管內插管），李○○仍堅持DNR，但上訴人堅持ETT（氣管內插管）及急救，兩人意見不一致，且雙方皆很堅持，上訴人堅持轉加護病房或ETT，且態度一度不佳（說我們要任由病患自生自滅，在醫院等死...）經與林智斌醫師討論後，決定轉入加護病房（見原審卷一第156頁背面、第153頁、第112頁），已如前述，則轉入內科加護病房係因有置放氣管內管並使用侵入式呼吸器治療之需要，而李○○雖表示不願實施心肺復甦術及置放氣管內管，但因上訴人堅持，始轉入內科加護病房，上訴人主張被上訴人林智斌未告知進入加護病房的情形云云，顯與客觀事實不符。
(4)綜上所述，難認被上訴人林智斌有何過失可言。
2、被上訴人詹幸芬部分：
(1)上訴人雖主張被上訴人詹幸芬建議把李○○送到加護病房，但沒有說明李○○進入加護病房就要插管云云。然李○○送至內科加護病房治療及置放氣管內管之始末，已如上述，且被上訴人詹幸芬僅係護理人員，並無決定轉入加護病房之權限，上訴人對此應有誤會。
(2)又按「護理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。
二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。」、「前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」護理人員法第24條第1項、第2項定有明文。從而護理人員僅係執行醫療輔助行為，而非醫療行為本身。上訴人雖主張被上訴人詹幸芬的過失在於幫李○○打了一針並插導尿管云云，惟相關針劑係被上訴人林智斌所開立，已如前述，被上訴人詹幸芬身為護理人員，僅係在醫師指示下為醫療輔助行為，又其施打針劑之醫療輔助行為本身，亦無證據證明有何過失，難認此部分有何過失。再者，依系爭鑑定書案情概要之記載，於100年9月26日下腹部膨脹，且自8時後即無自行排出尿液，故為李○○置放尿管後引流出250㏄黃色尿液（見他字卷第76頁），從而置入導尿管自係依據李○○當時狀況而為之導尿引流醫療行為，難認有何不適當或疏失。況此置入導尿管行為更難認與李○○死亡結果間有何相當因果關係。
(3)綜上所述，亦難認被上訴人詹幸芬有何過失可言。
3、被上訴人胥愛璽部分：
(1)被上訴人胥愛璽針對上訴人指控業務過失致死罪嫌，於檢察官偵查中係辯稱：伊於100年9月26日接到通知李○○有呼吸衰竭之情況，於瞭解病情後診斷其為急性合併慢性呼吸衰竭、肺炎、脊柱側彎併胸廓畸形，並維持使用全罩式正壓體外呼吸器之處置，以加護病房之氧合濃度監測器持續監測被害人之體內氧氣狀況，嗣同月27日下午，因李○○呈現呼吸費力併衰竭之情況，遂會同麻醉科醫師做氣管插管放置，並使用侵入性呼吸器支持李○○呼吸狀況，同月28日因發現李○○抽痰不順利，所以進行支氣管鏡檢查，發現李○○之氣管因脊柱側彎併胸廓畸形導致氣管中段呈現不正常彎曲情形，伊於當日晚間將李○○情況向上訴人及其親友告知解釋後，上訴人即要求更換主治醫師等語。
(2)病患李○○由被上訴人胥愛璽接手擔任主治醫師後之診療情形，詳如前開事實及理由欄六、（一）、3、(2)、(3)所示。而該段期間處置過程，經鑑定結果，認「本案被害人因呼吸衰竭，病情惡化，必須置放氣管內管治療,否則恐危及生命，故於100年9月27日置放氣管內管。氣管內管長期放置，除再度增加肺部感染風險，氣管壁亦會因纖維結締組織增生，導致氣管管徑進一步狹窄，致使拔管後失敗率上升。對於符合拔管條件病人，於1星期內拔管之成功率最高大約8成。氣管內管放置超過2星期，拔管時會受到氣管狹窄萎縮及喉頭水腫等情況影響，成功率將小於50%，超過3星期拔管，失敗率將大幅上升，因病人將會逐漸適應，並且依賴呼吸器。故於病人情況穩定後，越早拔管成功率越高。」此醫療過程符合醫療常規（見他字卷第78頁背面、第79頁）。又針對上訴人在檢察官偵查中之陳述，鑑定書亦認「依訊問筆錄記載，告訴人之陳述對於醫療過程有所誤解：首先，依病歷紀錄記載，本案被害人因呼吸衰竭導致血中二氧化碳濃度迅速增加，氧氣濃度迅速下降後，一般病人會進入昏迷（本案被害人亦如此），於無法進食情況下，故需要置放鼻胃管，給予被害人灌食牛奶補充營養，並且可避免被害人於昏迷狀態下餵食導致食物誤入氣管內，造成吸入性肺炎併呼吸道阻塞導致急性呼吸衰竭，實為合理之處置。其次，被害人於置放氣管內管呼吸器使用後，血中二氧化碳濃度下降，意識狀態逐漸清醒，於100年10月01日已可清楚知道所在位置及表示願意拔除氣管內管等情況以觀，經過呼吸器使用及給予抗生素治療後，病情確實有明顯改善，置放氣管內管確實為必要之處置。再者，施行置放氣管內管後，病人可能會造成少量之出血，若為刺破氣管之情況應會大量噴血，呼吸道因血塊造成立即性之堵塞，生命徵象應會立即改變，經查本案護理紀錄，被害人當時生命徵象穩定，並無異狀。置放氣管內管之過程亦不會同時造成尿管亦出現血，而且導尿時，尿管摩擦亦可能出血，況氣管與尿道之位置實在相差過遠。另內視鏡檢查（應為支氣管鏡檢查）部分：被害人之胸部X光檢查結果顯示右肺肺炎萎縮，氣管變形成S形，被害人因為肺炎呼吸衰竭住院，為暸解病人氣管內之變化，安排支氣管鏡檢查為合理，且必要之檢查。被告胥愛璽醫師於100年9月28日進行支氣管鏡檢查，結果發現主氣管徑狹窄及氣管變形，氣管內管主要出口與氣管內壁緊密接觸導致阻塞，僅能靠氣管內管側邊出口通氣造成換氣不良，惟並無發現氣管內有持續性之出血狀況。上述醫療處置，尚未發現有不符醫療常規之處。」（見他字卷第79頁）。
(3)綜上所述，難認被上訴人胥愛璽有何過失可言。
4、被上訴人黃寒裕部分：
(1)被上訴人黃寒裕針對上訴人指控業務過失致死罪嫌，於檢察官偵查中係辯稱：伊自100年9月28日晚間至同年10月5日應家屬要求擔任李○○之主治醫師，伊對李○○之治療方法是施打抗生素及呼吸器治療，李○○在第一次插管時，因為氣管畸形屬於困難插管個案，因此被上訴人胥愛璽會同麻醉科醫師完成李○○之插管，因考量李○○長期使用呼吸器有痰阻塞導致猝死之危險，於同年10月5日伊認為李○○精神及身體狀況較為穩定，依李○○胸部X光片研判其右側肺炎已改善，所以向上訴人解釋預定該日11時要脫離呼吸器，在拔管前伊有向李○○詢問其體力可以承受拔管，但脫離呼吸器後，李○○就呈現呼吸急促、冒冷汗、翻白眼的現象，因此跟上訴人討論後再次將氣管內管插回，插管過程中會以打針方式施用鎮靜劑及肌肉鬆弛劑，故家屬進來看時會覺得李○○沒有反應，然於同日晚上9時59分許，李○○出現血氧濃度下降之情形，經值班醫師囑咐調高氧氣濃度到百分之百，然經檢查發現李○○肺部無呼吸音，推論可能發生痰阻塞，經抽痰後仍無法改善，故考慮重新插氣管內管，但在插管過程中因缺氧導致李○○心跳停止，另依病歷記載急救過程中發現李○○有皮下氣腫，且無法聽見其左側呼吸音，推論發生左側氣胸，因此陳○○醫師於李○○左側置放胸管引流，另外在急救過程中，在李○○右側鼠蹊部置放中心靜脈導管，家屬才會發現該等部位有縫合處，伊等行為均符合醫療常規等語。
(2)病患李○○由被上訴人黃寒裕接手擔任主治醫師後之診療情形，詳如前開（一）、3、(4)、(5)、(6)所示。而該段期間處置過程，經鑑定結果，認「100年10月1日經胸部X光檢查結果顯示右側肺炎已有改善，被告黃寒裕醫師評估後開始進行拔管前準備。10月3日開立給予白蛋白及利尿劑治療，以協助被害人脫水，改善喉頭水腫之情況以利拔管。10月5日上午觀察被害人右側肺炎改善，呼吸已降至20次/分，血氧飽和度達98～100%，依被害人臨床表現以觀，確實可以嘗試拔管。100年10月5日11：10拔管後，被害人持續使用氧氣及面罩式呼吸器。11：25被害人開始呼吸偏喘，呼吸增為34～36次/分，血氧飽和度下降至88～90%。11：35被害人意識狀態開始改變，血氧飽和度持續下降，故由麻醉科醫師協助置放氣管內管後，呼吸恢復12～14次/分，血氧飽和度恢復至99～100%。因置放氣管內管過程有給予鎮靜劑及肌肉鬆弛劑，故重新置放氣管內管後，被害人呈現短暫昏睡狀態。而傍晚被害人會客時已可睜開眼睛，與拔管前狀況無差別。對於符合拔管條件病人，儘早給予拔管為正確之作法，拔管後之成功或失敗，須嘗試後始可得知，惟若不嘗試拔管，則病人將永遠無機會成功拔管。拔管後病人出現呼吸困難狀況，一般會先以非侵入式面罩呼吸器維持病人呼吸，本案亦然，最後於不得已情況下,始會重新置放氣管內管。本案被害人因身體結構問題屬於困難插管之病人，主治醫師已會診麻醉科醫師置放氣管內管，被害人經置放氣管內管後逐漸穩定，依病歷紀錄，被害人於傍晚會客時已恢復清醒，以上之處置過程，符合醫療常規。」（見他字卷第78頁背面、第79頁）。
(3)綜上所述，復難認被上訴人黃寒裕有何過失可言。
5、被上訴人李毅部分：被上訴人李毅完全沒有實際處理醫療行為，僅係於100年10月30日代表慈濟醫院與上訴人溝通醫療糾紛，為上訴人所自承，則被上訴人李毅既未對李○○為任何醫療行為，與李○○死亡結果毫無關係，豈有醫療過失之可言？綜上，被上訴人李毅並無任何過失。
6、被上訴人吳偉愷部分：上訴人雖主張100年10月5日23時5分許，當時伊帶兩個小孩到加護病房看李○○，當時住院女醫師陳○○表示李○○器官早就血肉模糊，早就死亡多時，不建議伊帶小孩去看最後一面，伊堅持要看，陳○○叫伊等在外面等一下，他們要先做準備，那時伊看到吳偉愷用很大力量壓李○○胸腔，伊進去看的時候，他立刻停下來，那時李○○已往生，被上訴人吳偉愷表面做急救，死亡病歷說有做CPR，他只是形式上做CPR云云。惟依據病歷、護理記錄及高級心臟救命術（ACLS）記錄單所載，執行ACLS並非被上訴人吳偉愷，何以對被上訴人吳偉愷主張有過失？況倘依上訴人之主張，李○○當時業已死亡，則執行ACLS與李○○之死亡結果，亦難認有何因果關係。綜上，被上訴人吳偉愷並無任何過失。
（三）被上訴人慈濟醫院部分：被上訴人慈濟醫院之受僱人即被上訴人林智斌、詹幸芬、胥愛璽、黃寒裕、李毅、吳偉愷既無醫療過失，已如前述，即無侵權行為可言。又插入氣管內管等侵入性治療，相關醫師均有與上訴人溝通，並取得上訴人之同意等情，詳如前開事實及理由欄六、（一）、2、3所示，甚至就不急救同意書及插入氣管內管乙節，李○○明示不願急救及插入氣管內管，係在上訴人的堅持下，慈濟醫院相關醫師始為相關侵入性醫療行為，足徵慈濟醫院相關醫師確已盡其告知說明義務，就各該侵入性治療之風險、替代方案及其利弊等項為分析、講解，而由李○○或上訴人決定是否同意，亦無違背告知後同意之義務。綜上，僱用人被上訴人慈濟醫院自無庸負連帶侵權行為責任。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，
八、綜上所述，本件上訴人基於李○○由被上訴人等人共同侵權行為致死之精神慰撫金或於治療過程所受之傷害，擇一請求被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國104年12月18日
民事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國104年12月18日
書記官唐千惠