裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國98年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第947號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人汪玉蓮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第814號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之諾基亞銀色手機壹支（含0000000000號SIM卡）沒收之，販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣玖仟元，與 楊義敏 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以甲○○與楊義敏之財產連帶抵償之。未扣案之三星牌手機壹支（原門號0000000000號現已停用）沒收之，如全部或一部不能沒收時，向甲○○與楊義敏連帶追徵其價額或以渠等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第200號判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經本院以95年度易字第307號判處有期徒刑1年確定，上開2案嗣經本院以96年度聲減字第222號裁定減刑並定應執行有期徒刑11月確定，於民國96年7月16日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與楊義敏（臺灣高等法院臺南分院判決有罪）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於97年7月27日晚上10時48分許，先由 張煒旻 以所持門號0000000000號行動電話和楊義敏所持用之門號0000000000號行動電話及甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品「一小（即1錢）」之事宜後，同日晚上11時許，甲○○即駕駛自用小客車搭載楊義敏，前往嘉義市○○路、延平街「天安宮」附近某處，交付1錢甲基安非他命給張煒旻，並收取新臺幣（下同）9,000元之價金。嗣警據報而聲請對張煒旻之上開手機門號進行監聽後，始為警循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為本案之證據，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱。此外，經查：
（一）門號0000000000號之行動電話係由被告所持用，又門號0000000000號之行動電話係由張煒旻所持用，另門號0000000000號行動電話，則由楊義敏所持用等情，業經證人張煒旻、楊義敏、楊義敏之女友 黃綺玉 於警詢證述明確（見警卷第2、11～12、21～22頁），復參以97年7月27日晚上10時48分張煒旻所持門號0000000000號行動電話與楊義敏所持門號0000000000號行動電話通聯內容為：「…A（張煒旻）：我剛才打給你，你說15分鐘過來。
B（楊義敏）：我可能剛睡醒頭暈暈的。
A：你家在哪裡？
B：我在延平街這裡。
A：我過去找你還是怎樣？
B：約在附近，在民生南路和垂楊路口。你要幾個？
A：一小，我5分鐘就到了。」；於同日晚上10時54分張煒旻所持門號0000000000號行動電話與楊義敏所持門號0000000000號行動電話通話內容為：
「
B（楊義敏）：到你過來我們這裡。
A（張煒旻）：你們在哪裡？
B：延平街，快到頂好，新榮路你逆向進來，第1條。
A：你要到樓下等我嗎？
B：好。」；於同日晚上11時許，張煒旻所持門號0000000000號行動電話與被告所持0000000000號行動電話通話內容為：「
B（被告甲○○）：糖糖你在哪裡？
A（張煒旻）：延平街西門街的廟。
B：你往新榮路這邊過來就會看見我。」上開通話內容，有各該監聽譯文在卷可稽（見警卷第31～33頁），核與證人張煒旻於偵查及另案（本院97年度訴字第1022號98年5月7日審判筆錄）審理中證述：97年7月27日以其門號0000000000號行動電話分別與門號0000000000號、0000000000號行動電話通話聯絡購買1錢9,000元之甲基安非他命，當日約在嘉義市○○路與新榮路口天安宮附近交易，被告開車載楊義敏到場，由被告交付上開甲基安非他命給伊等語相符，足見被告及同案共犯楊義敏與張煒旻已就買賣甲基安非他命之數量於電話中達成合意，並在嘉義市○○路、新榮路口現場交付1錢之甲基安非他命後，取得價金9,000元而交易成功甚明。
（二）另查甲基安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告等從事販賣時無利可圖，應無甘冒被查緝之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，其有營利意圖甚明。
二、綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，且足以擔保被告於偵查、本院審理之任意性自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條規定業已修正，並於98年5月20日公布，同年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照），應依刑法第2條第1項規定而為比較適用。該條例第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定併科之罰金刑提高，故該部分之修正，以修正前之規定較有利於行為人，惟同法第17條第2項增定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，為舊法所無，茲本件被告係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，且已於偵查及本院審理時自白犯罪，經比較新、舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，以修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，因此，依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與楊義敏就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第200號判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經本院以95年度易字第307號判處有期徒刑1年確定，上開2案嗣經本院以96年度聲減字第222號裁定減刑並定應執行有期徒刑11月確定，於96年7月16日徒刑執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯本件犯行，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於偵查中及本院審理中，均自白犯罪，有偵查筆錄及本院審理筆錄可稽，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就被告所犯無期徒刑以外之法定刑部分，依法先加重其刑後減輕之。
三、爰審酌被告國中畢業之智識程度，其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，；惟其犯後坦承販賣毒品之犯行，態度尚可，本件販賣毒品僅有1次，販賣之數量為1錢、價額為9,000元等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之。又供犯罪所用或因犯罪所得之財物，倘非新臺幣，而全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院98年度臺上字第1193號刑事判決可資參照）。查被告與共同正犯楊義敏販賣第二級毒品甲基安非他命所得為9,000元，業經認定如前，自應依上開規定，與共同正犯楊義敏連帶宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊義敏之財產連帶抵償之。另經警對共同正犯楊義敏扣案之門號0000000000號行動電話NOKIA銀色手機1支（含
SIM卡1枚），為共同正犯楊義敏所有，且經本院認定係用於與張煒旻聯絡本件販毒事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又未扣案之三星牌手機1支（原門號0000000000號現已停用，無從併予沒收），為被告所有供本件聯絡販毒之工具，而業經被告於本院審理時供述明確，且該手機查無證據業已滅失，亦應援用上開規定宣告沒收（因非現金，無重複沒收之疑慮，無庸諭知連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，向被告及楊義敏連帶追徵其價額，或以其與楊義敏之財產連帶抵償之。至其他共同正犯楊義敏案件所扣案之物品，均與本件販賣甲基安非他命之犯行無關，且無積極證據證明上開扣案物品確係供本件犯行所用或所得之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曹合一到庭執行職務。
中華民國98年12月28日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官梁淑美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年12月28日
書記官林金福附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。