裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第685號民事判決
裁判日期：民國98年12月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度訴字第685號原告丙○○
丁○○前列二人共同訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人乙○○被告甲○○
現因案於雲林第二監獄執行中上列當事人間請求損害賠償事件，係原告於本院98年度交訴字第
1號業務過失致死刑事案件提起附帶民事訴訟（98年度交附民字第4號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國98年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丙○○新臺幣肆拾陸萬柒仟零玖拾陸元，及自民國九十八年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丁○○新臺幣肆拾壹萬貳仟玖佰肆拾陸元，及自民國九十八年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五；原告丙○○負擔百分之四十五；原告丁○○負擔百分之四十。
本判決第一、二項得假執行。但被告分別以新臺幣肆拾陸萬捌仟元、肆拾壹萬叁仟元為原告丙○○、丁○○供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實與理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。本件被告經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣被告經營電子花車表演事業，任車牌號碼00-000號營業用大貨車之司機，民國97年6月20日晚間9時30分至10時之間，被告以車頭朝東方向，將該車停放於嘉義縣○○鄉○○村○○○路之溪口93分5號電線桿前方之路旁。其本應注意停車時，應依車輛順行方向緊靠道路右側，其右側前後輪胎外側距離路面邊緣不得逾40公分，而依當時天候晴、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物、夜間有照明雖視距不良，然無不能注意之情況，竟疏未注意及此，未緊靠道路右側，使其大貨車右側前、後輪距離路面邊緣分別尚有1.1公尺、1.2公尺，左側車身占用部分車道。嗣於當日晚間10時46分許，適有被害人 張嘉宏 騎乘車牌號碼000－000號重型機車，沿溪東村民族西路由西往東同向行駛而來，未注意車前狀況，因被告違規停放大貨車致被害人張嘉宏閃煞不及而追撞被告大貨車之左後車尾，當場受傷昏迷，嗣立即送往慈濟醫院大林分院救治後，仍於6月21日凌晨3時30分許不治死亡。
（二）現場照片於晚間時分，並無路燈可供照明，被告竟將營業用大貨車停放於該路段，甚至未將大貨車緊鄰路邊停放，依證人 黃忠 所述，被告係將大貨車一半（左半側）停於馬路上導致被害人撞到該車左半側。又被告亦未開任何車後燈，衡以當場燈光甚晦暗照明不足，被害人顯難以立即查知而及時煞車，是以被告顯應負全部業務過失致死之責。
（三）關於本事件嘉義地方法院98年度交訴字第1號刑事判決所採台灣省雲嘉區車輛行車事故鑑定委員會鑑定報告雖謂被告就本件車禍為肇事次因，被害人為肇事主因，惟倘若被告未違反道路交通安全規則規定將車輛緊靠路邊停放，被害人當不致撞上被告之大貨車，且縱使被告未緊鄰道路停放，倘若被告有開啟方向燈或煞車燈，在當時天色昏暗情形下，被害人當不致無法立即查知而發生事故，況且被告駕駛之大貨車因未繳納燃料稅與牌照稅而未換發行照，已違反規定在先，是以原告認為被告就本車禍事件仍應負較大責任，故懇請鈞院重為審酌事故責任歸屬。
（四）本件請求賠償金額之計算於下：
1.精神慰撫金：原告等均為被害人張嘉宏之父母，被害人年輕早逝，全係因被告之重大違規所致，原告等喪子之痛期間交相煎熬、輾轉反側，錐心焦急，精神上之重大痛苦，豈他人所能窺知一二？再兼以被告自事發以來，迄今均不聞不問，原告等家屬找被告商談後續事宜，被告均推稱無過失或不願賠償，置家屬之哀傷於不顧，甚至向家屬聲稱「…你去地檢署告我啊…」核被告犯後態度顯然不佳，亦未反悔嚴重過失致死之違法行為。審酌被告均未賠償，及造成被害人年輕往生及兩造身份地位等情，原告等爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被告支付不法侵害他人身體健康之非財產上損害，各賠償原告2,000,000元之慰撫金，共4,000,000元，以慰原告等所受之心靈上重大損害。
2.喪葬費用及救護車費：此費用係由原告丙○○所支付，共313,340元，此有喪葬費單據影本1份可證。另有救護車運費2,000元，共計315,340元。
3.扶養費用部分：被害人雖已死亡，惟被害人張嘉宏對原告等均負有法定扶養義務，原告等自得向被告請求扶養費之損失。核原告丙○○於00年00月00日生；被告丁○○於00年0月00日生，有上開戶籍謄本為憑。依照94年台閩地區簡易生命表計算，丙○○尚有29.19年之平均餘命（ 霍夫曼 係數為17.6293）、丁○○尚有37.44年平均餘命（霍夫曼係數為20.6254）。再依行政院主計處公布之97年嘉義地區平均每人每月消費支出為15,173元，每年則為182,076元，又原告有2位子女（含被害人），被害人負2分之1扶養義務，故原告請求之扶養金額如下：丙○○請求金額為1,604,936元（計算式：17.6293×182,076元÷2＝1,604,936元，元以下四捨五入）；丁○○請求金額為1,877,695元（計算式：20.6254×182,076元÷2＝1,877,695元）。
4.又本件業經財團法人特別補償基金會先補償1,508,810元，原告等依比例各得2分之1。綜上所述，原告合計請求金額如下：原告丙○○請求200萬元慰撫金＋315,340元喪葬費＋1,604,936元扶養費－754,405元特別補償基金＝3,165,871元；原告丁○○請求200萬元慰撫金＋1,877,659元扶養費－754,405元特別補償基金＝3,123,254元。茲因原告家境清寒，無力繳納裁判費用，因此先為一部請求。僅求判如訴之聲明所示之金額。
（五）又關於原告與被害人之職業狀況及收入證明，茲因原告家庭生活困苦，原告等平時均靠打零工維生，原告丙○○一天收入1,500元、原告丁○○一天收入800元，均以日數計算，現亦均處於失業中；而被害人退伍後兩三年曾做一陣子的風管工人，1個月收入約4萬，均無法提供詳細職業狀況與收入證明。
（六）並聲明：⒈被告應給付原告丙○○3,133,340元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告丁○○新台幣275萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告雖未於最後言詞辯論期日到庭陳述，惟據其先前於調解程序中，所為之抗辯略以：
（一）沒有能力負擔求償款項，特別補償基金已經賠償150萬元給原告，目前另向我求償150萬元。對於原告主張喪葬費、救護車費用均無意見。
（二）肇事當時並非如鑑定結果所說我車子停的太外面，而是我車子還沒有停好。對方騎機車速度很快，突然從我的後面撞過來，我當時還在車上，但是刑事庭不接受我的說法。
（三）並聲明：⒈請求駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊若受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本件爭點整理如下：
（一）不爭執事項：
1.被告於97年6月20日晚間9時30分至10時之間，被告以車頭朝東方向，將所有車牌號碼00-000號營業用大貨車停放於嘉義縣○○鄉○○村○○○路之溪口93分5號電線桿前方之路旁。未緊靠道路右側，使其大貨車右側前、後輪距離路面邊緣分別尚有1.1公尺、1.2公尺，左側車身占用部分車道。嗣於當日晚間10時46分許，適有被害人張嘉宏騎乘車牌號碼000－000號重型機車，沿溪東村民族西路由西往東同向行駛而來，因被告停放大貨車致被害人張嘉宏閃煞不及而追撞被告大貨車之左後車尾，當場受傷昏迷，立即送往慈濟醫院大林分院救治後，仍於6月21日凌晨3時30分許不治死亡。
2.原告丙○○為被害人張嘉宏之父、原告丁○○為被害人張嘉宏之母，被害人負2分之1之法定扶養義務。
3.就原告支出喪葬費用共313,340元、救護車運費2千元等，被告均不爭執。
4.原告等已領取被害人因本件事故受領財團法人特別補償基金會之補償金1,508,810元。
（二）爭執事項：
1.被害人張嘉宏就本件事故損害之發生或擴大是否與有過失，過失比例為何？
2.原告得請求賠償之金額為何？
五、得心證之理由：
（一）原告等主張被告於97年6月20日晚間9時30分至10時之間，被告以車頭朝東方向，將所有之車牌號碼00-000號營業用大貨車，停放於嘉義縣○○鄉○○村○○○路之溪口93分
5號電線桿前方之路旁。未緊靠道路右側，使其大貨車右側前、後輪距離路面邊緣分別尚有1.1公尺、1.2公尺，左側車身占用部分車道。嗣於當日晚間10時46分許，適有被害人張嘉宏騎乘車牌號碼000－000號重型機車，沿溪東村民族西路由西往東同向行駛而來，因被告停放大貨車致被害人張嘉宏閃煞不及而追撞被告大貨車之左後車尾，當場受傷昏迷，立即送往慈濟醫院大林分院救治後，仍於
6月21日凌晨3時30分許不治死亡等情，有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、車號查詢汽車車籍資料各1份、現場照片8張等件在卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署97年度相字第381號相驗卷宗第13頁至第16頁、第20頁至第23頁），又被害人遭撞擊倒地後，受有腹內出血併休克、肝臟重度撕裂傷並破裂等傷害，經送醫救治，於97年6月21日上午3時30分仍因傷重不治死亡乙節，亦經檢察官督同法醫師相驗屬實，並有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書各1份在卷足據（見前揭相字卷第28頁至32頁）。此外，並有財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院97年6月21日出具之診斷證明書1紙存卷可佐（見前揭相字卷第10頁）。足證原告起訴主張之上開事實，堪信為真。
（二）被告甲○○否認有何業務過失致人於死之行為，辯稱：事故發生，伊正將前揭大貨車停放於路邊，伊有開啟右邊方向燈云云。被告固以前揭情詞置辯，然查，如前所述被告所駕前揭大貨車，其右側前後輪胎外側距離路面邊緣分別為1.1及1.2公尺，參以前揭事故發生後所拍攝交通事故照片（見前揭相驗卷第20至23頁）及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官車禍現場勘驗照片（見前揭相驗卷第45至69頁），足認被告上開大貨車，其車身業已迴正而與停車格幾乎成平行狀態，故被告抗辯稱：事故發生當時，伊正在停車，以往右偏斜方式開進停車格，即非無疑。又被告於本件刑事案件審理中供稱：伊停車時有開啟右邊方向燈且一直都沒停（見本院98年度交訴字第1號刑事卷第88頁），然對照事故發生後，員警於當晚10時50分所拍攝之照片觀之（見前揭相驗卷第20頁上、下照片），被告之大貨車僅開啟左方方向燈及右方之後車燈，並未開啟右方方向燈，故被告前開所辯，其真實性亦顯可疑。復參以證人黃忠於偵查中證述：被告上開大貨車於97年6月20日晚間9時30分至10時即已停放在上開肇事地點，上開大貨車事故發生時並未開燈，包括方向燈及煞車燈都沒開，是後來才開燈等語（見前揭相驗卷第73頁至第75頁），足認被告前開辯解，純係飾卸之詞而難憑採。是本件被告於前揭時、地未緊靠道路右側停車，占用部分車道致被害人張嘉宏駕車追撞致死等情，即堪認定。
（三）按「停車時應依車輛順行方向緊靠道路右側，但單行道應緊靠路邊停車。其右側前後輪胎外側距離緣石或路面邊緣不得逾40公分，…」道路交通安全規則第112條第2項定有明文。查被告係領有駕駛執照之人，此有證號查詢汽車駕駛人資料1份附卷足憑（見前揭相驗卷第27頁），是其對於應遵守上開規定自難諉為不知，且依卷附道路交通事故調查報告表所載及處理員警於事故當日晚間10時50分所拍攝之照片觀之（見前揭相驗卷第20頁），事故當時天候晴，柏油路面狀態乾燥、無缺陷，且無障礙物，夜間有照明雖視距不良，然被告所駕駛之上開大貨車前方二側均有車頭燈足供照明，故並無不能注意之情況，詎仍疏未注意上開規定，因而肇事，足見被告確有違反上述交通安全規定甚明。又本件事故經送臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會鑑定，該委員會區分被告前揭大貨車係靜態停車或動態行駛欲靠路邊停車而為不同之鑑定結果（見本院98年度交訴字第1號刑事卷宗第28頁），其中靜態停車部分之鑑定結果為「⑴張嘉宏駕駛重機車，夜間未注意車前狀況，撞及未緊靠道路右側停車且佔用部分車道停車，由甲○○駕駛之營業大貨車左後車尾肇事，為肇事主因。⑵甲○○駕駛無牌照營業大貨車左後車燈損壞，未緊靠道路右側停車且左側車身佔用部分車道停車，妨礙車輛通行，為肇事次因。」等情，此有該委員會98年4月6日嘉雲鑑980118字第0985801198號函附卷可憑，益證被告對本件車禍之發生確有過失無疑。是被告之過失行為與被害人死亡結果間，具有相當因果關係，堪以認定。
（四）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。」民法第184條第1項、第191條之2分別定有明文。又「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第192條第1項、第2項及第194條亦有明文規定。本件被告於前揭時、地過失致被害人死亡之事實，已如前述，而原告分別為被害人之父、母，揆諸上開規定，原告請求被告負損害賠償責任，自屬有據。茲就原告之請求，分述如下：
1.喪葬費用及救護車費用：此費用係由原告 張坤瑞 所支付，共313,340元；另有救護車運費2,000元，共計315,340元。此有喪葬費單據影本、大林慈濟醫院救護車派遣單收據在卷可證，且為被告所不爭執（見本院卷第38頁），堪信屬實。故原告丙○○請求被告賠償其所支出之喪葬費用313,340元及救護車運費2,000元，共計315,340元，應予准許。
2.扶養費用部分：⑴按子女對於父母依法負有扶養義務，民法第1114條、第
1115條定有明文。又受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，同法第1117條亦定有明文。又按直系血親尊親屬，依民法第1117條規定，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利。易言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制。（最高法院96年台上字第2823號判決意旨參照）再按勞動基準法第54條有關強制退休之規定，係以年滿60歲為強制退休之年齡，則其一旦年滿60歲，應認難再從事體力勞動，而無工作收入，即可認彼時需人扶養，故其受扶養之權利應自其60歲之後始得行使，宜先敘明。
⑵經查，原告丙○○係00年00月00日生，現年50歲；原告
丁○○係00年0月00日生，現年46歲，原告尚有一子張然森，此均有原告全戶戶籍謄本在卷可考，信屬真實。
被害人張嘉宏死亡時，原告丙○○餘命29年、原告丁○○餘命37年（見97年臺閩地區簡易生命表，50歲男性之平均餘命為29.09歲；46歲女性之平均餘命為37.48歲，小數點以下四捨五入，以下同），原告年滿60歲時，有受扶養之必要，是原告丙○○可受扶養年限19年（計算式：平均餘命29歲＋現年50歲－60歲＝19年），原告丁○○可受扶養年限為23年（計算式：平均餘命37歲＋現年46歲－60歲＝23年）。再依行政院主計處公布之97年嘉義地區平均每人每月消費支出為15,173元，每年則為182,076元，又原告有2位子女（含被害人），被害人負2分之1扶養義務。從而，依年別單利5%複式霍夫曼計算法扣除中間利息原告請求之扶養金額如下：丙○○請求金額為1,238,412元（計算式：182,076元×19年之霍夫曼係數13.00000000÷2＝1,238,412元）；丁○○請求金額為1,418,378元（計算式：182,076元×23年之霍夫曼係數15.00000000÷2＝1,418,378元）。
⑶綜上所述，原告丙○○得請求扶養費1,238,412元，原
告丁○○得請求扶養費1,418,378元，應屬有據，逾此部分之請求則屬無據。
3.精神慰撫金：按慰藉金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例要旨參照）。本件被害人張嘉宏因本件車禍死亡，原告丙○○為其父；原告丁○○為其母，精神上均遭受極大苦痛。查原告丙○○現年50歲，96年間收入為1,956元、97年間收入為3,016,043元，名下有土地2筆、房屋2筆，財產總額為2,000,196元；被告丁○○現年46歲，96年間收入為241,803元、97年間收入為179,377元，名下無任何財產此有戶籍謄本、原告等之96年度暨97年度稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽。而被告現自營電子花車表演事業，96年度及97年度均無所得、名下有汽車
0輛（車牌號碼0000-00，出廠年份1988年，汽缸容量1,490c.c.，現僅餘殘值），財產總值為0元，亦有前揭稅務電子閘門財產所得調件明細表可為憑證，堪信為真。本院斟酌兩造之身份、地位及經濟狀況等情，認為原告丙○○、丁○○請求2,000,000元之精神慰撫金，自嫌過高，應予酌減為各1,50,000元，方屬公允，逾此數額之請求，不應准許。
4.再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條第1項、第3項分別定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，為免失諸過苛，是以賦與法院不待當事人之主張，減輕其賠償責任或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。此外民法第192條第1項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院85年台上字第1756號、73年度台再字第182號判例參照）。經查，本件被害人張嘉宏駕駛重機車，夜間未注意車前狀況，撞及未緊靠道路右側停車且佔用部分車道停車，由被告駕駛之營業大貨車左後車尾肇事，造成被害人張嘉宏人車倒地，為肇事主因。此經臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會鑑定在案，已如前述。是被害人張嘉宏對車禍之發生未預促其注意，亦與有過失。本院斟酌雙方過失輕重程度、原因力之強弱及全辯論意旨，爰認被告對於本件車禍應負百分之四十之過失責任，而被害人張嘉宏應負百分之六十之過失責任。故原告丙○○、丁○○僅得請求被告應賠償金額之百分之四十，方屬公允適當。
5.綜上所述，原告丙○○所得請求被告賠償之金額，為殯葬費及救護車費315,340元、扶養費1,238,412元及精神慰藉金1,500,000元，合計為3,053,752元；原告丁○○所得請求被告賠償之金額，為扶養費1,418,378元、精神慰藉金1,500,000元，合計為2,918,378元。惟被告僅負百分之40之過失責任，依過失相抵原則，本件原告丙○○所可請求之損害賠額為1,221,501元（計算式：3,053,752元×0.4＝1,221,501元）；原告丁○○所得請求之損害賠償額為1,167,351元（計算式：2,918,378元×0.4＝1,167,351元）。
6.又因汽車交通事故死亡者，其父母、子女及配偶，為第一順位之請求權人，得向保險人請求保險給付；同一順位之遺屬有數人時，按人數平均分配保險給付或補償，強制汽車責任保險法第11條第1項第2款、第2項分別定有明文。
另按保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。
強制汽車責任保險法第32條之規定，係因保險人之給付乃由於被保險人支付保險費所生，性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，自應視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，為避免受害人雙重受償，渠等於受賠償請求時，自得扣除之（最高法院94年度台上字第359號判決參照）。本件原告等2人，分別係被害人張嘉宏之父、母，共已受領1,508,810元之財團法人特別補償基金會之補償金，故應按比例平均每人扣除754,405元（計算式：1,
508,810元÷2＝754,405元）。爰依原告等2人所得請求之賠償額按比例扣除上開財團法人特別補償基金會之補償金後，原告丙○○所得請求之賠償額為467,096元（計算式：1,221,501元－754,405元＝467,096元）；原告丁○○所得請求之賠償額為412,946元（計算式：1,167,
351元－754,405元＝412,946元）。從而原告丙○○上開部分之請求，於467,096元之範圍內之請求；原告丁○○上開部分之請求，於412,946元之範圍內之請求，於法有據，應予准許，超過上開金額部分，即無理由，應予駁回。
五、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告等人請求被告應賠償之金額，並未定有給付之期限，原告等人請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查原告等上開起訴狀繕本係於98年1月16日送達被告收受，有送達證書為證，則原告等人就其勝訴部分，請求自98年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。
六、本件原告勝訴部分，所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，自無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條但書、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年12月28日
民事第二庭法官曾文欣以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中華民國98年12月28日
書記官李彩娥