臺灣高等法院99年度抗字第1457號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1457號民事裁定

裁判日期：民國99年09月28日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第1457號抗告人乙○○上列抗告人因與相對人甲○○、基隆市政府間損害賠償事件，聲請法官迴避，對於中華民國99年8月24日臺灣基隆地方法院99年度聲字第56號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊向基隆市立殯葬管理所所長甲○○提起損害賠償訴訟後，復對其上級機關基隆市政府提起國家賠償請求，經原法院以99年度訴字第306號事件（下稱系爭事件）受理，依國家賠償法施行細則第38條規定，在賠償義務機關協議程序終結前，法院應先裁定停止訴訟程序，惟承審之 王翠芬 法官並未停止訴訟程序，反以裁定命伊繳納裁判費及補正被告之基本資料，嗣承審法官改為陳湘琳法官，仍未更正前開錯誤，亦未待刑事偵查程序確認被告為何，即進行言詞辯論程序，並定期宣判，致伊無充分時間可準備訴訟之進行；且伊既已聲請法官迴避，依民事訴訟法第37條規定，亦應停止本件訴訟程序，然陳湘琳法官仍就系爭事件為伊敗訴之判決，其執行職務顯有偏頗之虞，爰依法聲請陳湘琳法官迴避云云。
二、按當事人如認法官執行職務有偏頗之虞，固得依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定聲請迴避，然所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得即認其執行職務有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例意旨參照）。又聲請法官迴避之原因，依民事訴訟法第34條第2項及第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據以釋明之。
三、查民事訴訟程序係採當事人進行主義，當事人為何種請求，乃其自由決定，就當事人未主張之部分，法院自不得加以審理。抗告人於系爭案件進行言詞辯論程序時既陳明係依據民法第184條請求損害賠償，足證其請求權基礎乃民法之侵權行為法則，縱其抗告主張因不諳法律而誤引法條，其真意係依民法第186條為請求，惟仍屬民法之範疇，而非依國家賠償法為請求，是陳湘琳法官未依國家賠償施行細則第38條裁定停止訴訟，並無不當；至抗告人其他聲請法官迴避所舉之事由，均屬法官指揮訴訟是否有欠允當之問題，核與聲請迴避之原因不符。此外，抗告人並未能釋明陳湘琳法官就系爭事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，自難謂法官於執行職務有偏頗之虞。從而，原法院裁定駁回其聲請，核無違誤，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中華民國99年9月28日
民事第二庭
審判長法官林敬修
法官黃豐澤法官劉勝吉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國99年9月29日
書記官周月琴