裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第925號刑事判決
裁判日期：民國98年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第925號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人黃曜春律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6380號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。販賣第一級毒品 海洛 因、第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以88年度訴字第354號判決判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定，再因販賣毒品案件，經本院以88年度訴字第322號判決判處有期徒刑8年確定，上開施用毒品案件之2罪，並經本院減為有期徒刑2月、4月，並與上開販賣毒品案件罪刑合併定應執行有期徒刑為8年2月確定，甫於民國98年1月15日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為99年11月26日（不構成累犯）。詎仍不知悔改，分別於下列時間、地點為下列犯行：
㈠甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，
不得販賣，竟為圖謀暴利，基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之犯意，於98年4月8日11時50分許，俟 蔡順和 以000000000號家用電話，撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫販毒事宜意思合致後，在蔡順和址設嘉義市○區○○街○○巷○號居所附近之巷口，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣海洛因1小包予蔡順和。
㈡甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品
，不得販賣，竟為圖謀暴利，基於販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於附表編號02至06所示之時間，以其所持用上開門號行動電話作為販賣安非他命之工具，與附表編號02至06所示「購買者」欄所載之人，聯繫約定購買安非他命之數量、金額及地點後，甲○○即將如附表編號02至06所示安非他命之毒品數量親自交付販賣予附表編號02至06所示「購買者」欄所載之人，並收取毒品交易金額（各次販賣毒品安非他命之時間、地點與販賣所得，均詳如附表編號02至06所示）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第46、62頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見（見本院卷第62至65頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭如附表編號01所示之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第61、65至69頁），附表編號02至06所示之犯罪事實，亦據被告分別於偵查中及本院審理中供承不諱（見偵卷第83頁、本院卷第61、69至72頁），核與證人蔡順和、 吳順堯 、 劉育生 分別於警詢及偵查中證述、證人 何文智 於偵查中證述，均屬相符（分別見如附表編號01至06所示之卷別、頁數），並分別經證人蔡順和、吳順堯、劉育生及何文智以相片指認方式指認被告，此分別有嘉義縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表4紙在卷足參（見警卷第30至33頁）。此外，亦有卷附相關通訊監察譯文附卷可稽（分別見如附表編號01至06所示之卷別、頁數）。另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，最高法院93年度台上字第1651號判決意旨可資參照。查被告於本院審理時自承：伊拿海洛因四分之一錢是6000元，伊賣八分之一錢海洛因給蔡順和，本來要賣證人蔡順和3500元的，後來因為證人蔡順和錢不夠，就賣3000元，伊有拿到對價，這樣應該是販賣等語明確（見本院卷第67、69、74頁），足見被告於販售海洛因予證人蔡順和之初，確有高於購入原價（四分之一錢海洛因6000元，八分之一錢海洛因即為3000元）出售之營利意圖，縱其後因證人蔡順和錢不夠，而以購入之原價售予證人蔡順和，然參諸上開判決意旨，亦不影響被告於販售之初之營利意圖。又被告另自承：賣安非他命給證人吳順堯、劉育生及何文智，僅有賺吃的，如果大量採購比較便宜，亦即買大量進來，留一部份自己施用，其餘賣出，可以將成本賺回來等語無誤（見本院卷第72頁），亦堪認本件被告販入第二級毒品之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖。綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，被告如附表所示販賣第一級、第二級毒品之事證明確，如附表所示之犯行均堪認定。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月5日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統於同年5月20日公布，於公布後6個月即00年00月00日生效施行，關於新舊法之比較及適用，說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一
級、第二級毒品罪，法定刑併科罰金分別為新臺幣1千萬、
7百萬元，修正後法定刑併科罰金分別為新臺幣2千萬、1千萬元，法定刑併科罰金分別由新臺幣1千萬、7百萬元提高為2千萬、1千萬元，均涉及科刑效果之變更，應有刑法第2條第1項新舊法比較之問題，以適用修正前法律較有利於行為人。
㈡修正後第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查中
及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前於偵查中及審判中均自白者，則無減輕其刑之規定，經比較新舊法，應以適用修正後之法律較有利於行為人。
㈢按行為後法律變更，而有刑法第2條第1項新舊法比較適用
，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭決議）。上開法律變更，經比較結果，關於法定刑併科罰金部分適用舊法對行為人較為有利，自白減輕其刑部分則以適用新法對行為人較為有利，且自白減輕其刑屬法定減刑原因，亦有罪刑不可分法則之適用，自不得割裂適用法律。是以，被告涉犯上開販賣第二級毒品犯行部分，如整體性適用新法，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定偵查中及審判中自白者，係必減輕其刑，而修正後同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑部分，減輕其刑後則為「15年以上有期徒刑」、「3年6月以上有期徒刑」，併科罰金刑新臺幣1千萬元部分得減輕其刑至二分之一；惟若整體性適用舊法，則販賣第二級毒品罪之法定刑係併科罰金，而併科罰金與否，法官有裁量權，且行為人仍應受法院為無期徒刑或7年以上有期徒刑之宣告。故綜合罪刑比較結果，被告所涉犯上開販賣第二級毒品犯行部分，應依刑法第2條第1項但書規定，以整體性適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項，及第17條第2項較有利於行為人。另被告涉犯上開販賣第一級毒品犯行部分，因其於偵查中並未自白，就毒品危害防制條例第17條第2項而言，自無新舊法比較之問題，而經比較上開修正前後毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑併科罰金部分，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，較有利於被告，則就被告上開販賣第一級毒品犯行部分，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
四、按海洛因、安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，被告非法販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，自均應依法論科。核被告犯罪事實一㈠即如附表編號01所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一㈡如附表編號02至06所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以1罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以
1罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨。本件被告如附表編號01至06之犯行，犯意均屬各別，行為亦屬互殊，參諸上開說明，自應依1罪
1罰之原則，分論併罰，各論以販賣第一級毒品罪1罪及販賣第二級毒品罪5罪，始符合立法本旨，檢察官起訴意旨及辯護人辯護意旨均認被告所涉犯上開販賣第二級毒品犯行部分，應依集合犯論以1罪，容有未洽。又被告販賣第二級毒品部分之犯行，於偵查中及審判中均自白，應依修正後同條例第17條第2項規定減輕其刑。又按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本件被告上開販賣海洛因之犯行，僅販售1次，販售金額3000元價值非鉅之毒品，而其販賣毒品牟利，乃肇因於深陷毒癮泥淖，在入不敷出之情況下，出於為籌措自身購毒花費之動機，小量零售海洛因，獲利非鉅，且交易範圍侷限於日常生活友儕之間，手法單純，偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。
五、爰審酌被告於本院審理中自承：係國中畢業之智識程度，未婚，無子女，之前從事捆工，日薪約1500元，平均1月做10幾天，父親健在，約70多歲，目前沒有人照顧，自己居住，母親已往生，有1個姊姊，已經結婚，會回去看父親等語，為賺錢購買毒品施用之犯罪動機，每次販賣毒品之數量不多，各次獲得之利益非多，販賣第一級毒品次數1次，第二級毒品次數5次，販賣上開毒品予他人，戕害國人健康非輕，犯罪後坦承犯行，尚知悔悟之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條第1項、第2項販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是附表編號01至06被告販賣上開品所得，合計共1萬4千元，均應依上開規定宣告沒收，又毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年台上字第5872號判決意旨參照），是以被告上開犯罪所得1萬4千元，如全部或一部無法沒收時，均應以其財產抵償之。至被告持供上開販賣毒品犯行所使用之門號0000000000號行動電話，業據被告於本院審理中自承：係因為伊沒有健保卡，無法申請，所以是伊姊姊申請，向她借來使用，現在電話已經遺失了等語（見本院卷第66頁），是上開行動電話，既無證據證明為被告所有，自不應宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防治條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中華民國98年12月28日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官黃琴媛法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月28日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
┌─┬───┬───┬────┬───┬───┬────┬────┬────┬────────┬───┐│編│購買者│時間│地點│數量及│販賣人│相關證人│相關通訊│所犯之罪│所處之刑│備註││號│即證人│││金額（││警詢、偵│監察譯文│││││││││新臺幣││訊筆錄卷│卷別、頁│││││││││）││別、頁數│數││││├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼────────┼───┤│01│蔡順和│98年4│址設嘉義│3000元│甲○○│警卷第5│警卷第34│販賣第一│有期徒刑拾伍年陸│││││月8日│市西區自│之海洛││至11頁、│至35頁│級毒品│月。販賣第一級毒│││││11時50│強街49巷│因1包││偵卷第70│││品海洛因所得新臺│││││分許│7號附近│││至72頁│││幣參仟元沒收，如││││││巷口││││││全部或一部不能沒││││││││││││收時，以其財產抵││││││││││││償之。││├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼────────┼───┤│02│吳順堯│98年4│嘉義縣太│1000元│甲○○│警卷第17│警卷第37│販賣第二│有期徒刑參年捌月│││││月6日│保市華濟│之安非││至22頁、│頁│級毒品│。販賣第二級毒品│││││20時50│醫院附近│他命1││偵卷第47│││安非他命所得新臺│││││分許│石獅檳榔│包││至48頁│││幣壹仟元沒收，如││││││攤││││││全部或一部不能沒││││││││││││收時，以其財產抵││││││││││││償之。││├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼────────┼───┤│03│劉育生│98年4│嘉義縣民│6000元│甲○○│警卷第12│警卷第36│販賣第二│有期徒刑肆年。販│││││月7日│ 雄鄉 西昌│之安非││至16頁、│頁│級毒品│賣第二級毒品安非│││││10時41│村竹仔腳│他命1││偵卷第│││他命所得新臺幣陸│││││分許│廟旁│包││32至33頁│││仟元沒收，如全部││││││││││││或一部不能沒收時││││││││││││，以其財產抵償之││││││││││││。││├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼────────┼───┤│04│何文智│98年4│嘉義縣民│1000元│甲○○│偵卷第19│警卷第38│販賣第二│有期徒刑參年捌月│││││月9日│雄鄉平和│之海洛││至20頁│頁│級毒品│。販賣第二級毒品│││││22時56│村雙援14│因1包│││││安非他命所得新臺│││││分許│號之1何││││││幣壹仟元沒收，如││││││文智住處││││││全部或一部不能沒││││││││││││收時，以其財產抵││││││││││││償之。││├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼────────┼───┤│05│何文智│98年4│嘉義縣民│1000元│甲○○│偵卷第19│警卷第38│販賣第二│有期徒刑參年捌月│││││月10日│雄鄉平和│之海洛││至20頁│頁│級毒品│。販賣第二級毒品│││││0時2分│村雙援14│因1包│││││安非他命所得新臺│││││許│號之1何││││││幣壹仟元沒收，如││││││文智住處││││││全部或一部不能沒││││││││││││收時，以其財產抵││││││││││││償之。││├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼────────┼───┤│06│何文智│98年4│嘉義縣民│2000元│甲○○│偵卷第19│警卷第38│販賣第二│有期徒刑參年玖月│││││月17日│雄鄉平和│之海洛││至20頁│頁│級毒品│。販賣第二級毒品│││││21時3│村雙援14│因1包│││││安非他命所得新臺│││││分許│號之1何││││││幣貳仟元沒收，如││││││文智住處││││││全部或一部不能沒││││││││││││收時，以其財產抵││││││││││││償之。││└─┴───┴───┴────┴───┴───┴────┴────┴────┴────────┴───┘