裁判字號：最高法院105年台上字第3413號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三四一三號上訴人 張宗獻 選任辯護人 曾錦源 律師
林浩傑 律師 李祐銜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年九月二十一日第二審判決（一０五年度上訴字第四七七號，起訴案號：台灣○義地方法院檢察署一０四年度偵緝字第三四０、三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張宗獻有原判決事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論上訴人以犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共5罪，各處如原判決附表（下稱附表）一編號1至5所示之刑及相關沒收；並就所宣告之有期徒刑，定其應執行有期徒刑9年。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決對證人王○睦先前有無受不法取供，未為聞問，其證
據能力有無已有瑕疵，且王○睦於第一審訊問時，對於部分問題有沉默不語或猶豫不決反應，本件係王○睦親身經歷之事，若屬事實王○睦豈會有上開反應，故可推論其有可能係非出於自由意志或有受他人指導而為陳述，原判決採信王○睦不利於上訴人之證詞，違背刑事訴訟法第155條第2項規定。
㈡上訴人係與王○睦合資購買，依原判決認定上訴人販賣與王
○睦之模式、常態，上訴人身上、住處必定會有相當數量之毒品、分裝袋、電子磅秤、多支行動電話等，惟上訴人遭查獲時僅扣得海洛因0.018公克、甲基安非他命2.869公克，並無分裝袋、電子磅秤等物，且王○睦證稱其拿新台幣（下同）2000元給上訴人，卻只拿到1000元的毒品，此種虧本生意不符合毒品買賣樣態，原判決認上訴人係販賣，違背經驗法則。
㈢證人 郭國書 於第一審證述在車上有見到上訴人與王○睦如何
合資過程，及上訴人與王○睦平常交情等有利上訴人之證詞，原判決均不予採信，惟案情有罪或無罪呈現五五波時，即應為有利上訴人之認定，原判決有違罪疑唯輕原則。
㈣上訴人賺取多少利潤、價差、牟利為何？原審均未調查，如
何認定上訴人有營利意圖？原判決有調查職責未盡之違法。㈤上訴人自95年出監迄103年間，均無任何犯罪紀錄，對於家
中小孩、父母之照顧，親友有目共賭，原判決因上訴人一時失慮，即量處有期徒刑9年，顯係過高，與刑法第57條規定有違云云。
三、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
⒈原判決依憑上訴人坦承有於附表二所示時間與王○睦通聯，
其後並有交付甲基安非他命與王○睦之不利於己部分供述、王○睦於原審之證詞、附表二所示通訊監察譯文、上訴人兒子 張育銘 設於中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）民雄郵局帳戶之歷史交易清單、中華郵政北港北辰郵局 洪國瑞 開戶資料等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，認定上訴人有原判決事實欄所載5次販賣甲基安非他命與王○睦之事實（即附表一編號1至5）；並敘明：上訴人雖否認販賣犯行，辯稱並無營利意圖，其係與王○睦合資購買云云，惟王○睦於原審證稱：「（你的甲基安非他命從何而來？）從張宗獻那裡來的。（所謂從張宗獻那裡來的是何意？）跟他買的。（怎麼跟他買？）用電話聯絡。（錢如何交付？）當場交給他，就是一手交毒品一手交錢。（就是拿了毒品之後，你就把錢交給他？）是。（你都自己出錢跟張宗獻買？）是。（你從○義開車到建國路買毒品，那次買毒張宗獻有無帶你去別的地方拿毒品？）沒有。（你打電話跟被告說要買毒的時候，會不會跟他說我出多少你出多少錢？）沒有，不會。（再跟你確認，你說你毒品買完就走？）對。（再跟你確認，你有無跟被告在被告車上分所謂的毒品？）沒有。（就算他開車出來，你也不曾在車上跟他分毒品？）是，沒有在車上跟張宗獻分毒品。（你知道張宗獻的毒品是向誰買的？）不知道。（張宗獻有無告訴你，你以後要買毒品可以跟其他的人或被告的上游買嗎？）沒有。（附表二編號1至5，這5次是你跟被告買的嗎？價金、地點都是如附表所示嗎）是，是我跟被告買的」等語明確，且上訴人與王○睦之間並無任何親屬關係，僅係認識多年之同鄉朋友，上訴人與王○睦均未陳稱彼此交情深厚，上訴人既有取得甲基安非他命之管道，且上訴人於第一審審理時陳稱：伊先前擔任保全時有保管公款，伊會由保管之公款先挪用購毒等語，可見上訴人亦有資力購毒，何必要與交情一般之王○睦合資購買，以增加自己被查緝之危險。另依上訴人使用之電話，其於接獲王○睦來電後，並無立即與他人通聯約定購買毒品之情等，認定上訴人辯稱合資購買，並不足採。證人郭國書於第一審證述有看見王○睦說他要出多少，毒品是上訴人從高雄帶回來給王○睦，他們是一起出資，上訴人有把東西分裝給王○睦，其有看見上訴人分裝云云，惟郭國書上開證詞，如何之不足採為有利上訴人之證據，亦俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、經驗法則及有調查職責未盡之違法。
⒉原判決理由內引用證人王○睦於偵訊及第一審之證述，並未
說明上訴人於原審所主張王○睦於第一審作證時，對於檢察官、審判長之訊問，有欲言又止、天人交戰之情，其證據能力有瑕疵，恐有受到不法取證、違反其自白任意性一節，如何不足採，而復採為論罪證據之理由，逕以援用，參諸刑事訴訟法第156條之規定，固有未洽。然原判決並非專以王○睦於偵訊及第一審之證述為判決基礎，原判決已就王○睦於原審所證內容加以論述，且上訴意旨復未證明除去上開王○睦於偵訊及第一審證述之證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違法，難謂對判決有何影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。原判決審酌上訴人正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，明知甲基安非他命對他人之身體健康有重大危害，無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利販賣甲基安非他命，除危害買受人之身心健康外，亦間接影響社會治安，犯後否認有營利意圖，未見勇於面對司法改過之心；惟念其販賣之對象僅有王○睦一人，販賣數量及金額非鉅，兼衡其自述國中肄業之智識程度，入監前從事保全，月薪2萬6千元，已婚、育有兩名子女、父親已逝、入監前與母親、太太、子女同住等生活狀況，分別量處如附表一編號1至5所示之刑，並定其應執行有期徒刑9年。原判決所為量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或有輕重明顯失衡之情形，且所酌定之應執行刑，亦未逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。上訴意旨泛指原判決量刑過重，並非適法之第三審上訴理由。㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月三日
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