裁判字號：最高法院105年台上字第3400號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三四○○號上訴人 余正義 選任辯護人 潘艾嘉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年八月三十一日第二審判決（一○五年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第九○五號、一○四年度偵字第三六○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣第一級、第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人余正義此部分上訴意旨略稱：㈠關於原判決附表（下稱附表）一編號1、2、3部分，上訴人
與證人 吳家賢 間，因賭博關係，經常金錢往來，故電話通訊監察譯文中，有「還（錢）」之對話，該對話，不足以證明與毒品交易有關。而且吳家賢就毒品交易之內容、價金等重要事項，或稱係買海洛因，或稱係還錢，或稱未交易成功，前後不一，原審未詳加調查，亦未說明吳家賢於偵查中之證言，何以較為可採，有判決不備理由及違背經驗法則之違法。
㈡附表一編號4、5部分，證人 楊宗憲 於第一審審理時，已供明
其於偵訊時，因藥癮發作，無法自由陳述，並稱毒品未交易成功；甚且直稱其因賭博，欠上訴人新台幣（下同）八千元等語，此與卷附通訊監察譯文所記載：「還錢」等文相符合，是此部分，僅能證明楊宗憲為了還錢，有與上訴人見面，並無買賣毒品之情。其中，該編號5部分，原判決認楊宗憲於審判中之陳述，為迴護上訴人之詞，不加採信，但衡諸上訴人與楊宗憲並無親屬關係，楊宗憲並無甘冒偽證罪之風險，而更改證詞之可能；原審未予詳查，有判決理由不備及矛盾之違法。
㈢附表一編號6部分， 張金豐 之證言，前後不一，其於原審，
先稱是請上訴人幫忙向友人調 甲基 安非他命，但未調成等語，嗣又稱通訊監察譯文內提到金錢，是要向上訴人買手機，並稱其於偵查中，所為不利於上訴人之證言，係因當時已三、四天未睡，為了獲得交保，為不實陳述等語。查上訴人與張金豐為乾兄弟，張金豐有時會請上訴人住在其家裡，上訴人自無販賣甲基安非他命給張金豐之理。
㈣警員並未在上訴人之住處，搜獲販賣毒品者常見的電子秤、
分裝袋等物，僅在上訴人身上查獲供自己施用的一小包海洛因，而相關證人之證述，前後不一，原判決僅採信對上訴人不利之部分。另證人楊宗憲、吳家賢均在玩線上遊戲、賭博，金錢往來頻繁，通訊監察譯文內所載「還一」、「還三」等語，均係指欠款或遊戲點數。附表五通訊監察譯文，所載：「星城洗分」，係遊戲中暱稱之語；「不要再欠了，我現在沒錢了」，係指若吳家賢未帶足夠金錢，上訴人無法為其調貨之意，均難認與毒品交易有關。原判決認定上訴人成立犯罪，有違無罪推定原則。
㈤上訴人於第一審時，聲請調查通訊監察錄音，發現錄音內容
與譯文多有不符，應係上訴人習慣說台語，經翻譯成中文時，誤翻所致。
㈥楊宗憲、吳家賢、張金豐於警詢時之陳述，係配合警員而編
造，不足採信，其等於審理中之證言，始與事實相符。上訴人於原審時，聲請再傳喚該三名證人，原審未予傳喚，剝奪上訴人之對質詰問權，有應調查之證據未予調查之違法云云。
三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，據為上訴第三審的適法理由。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
㈡原判決此部分，主要係依憑上訴人承認，其有於附表一各編
號所示時間，分別與證人吳家賢、楊宗憲、張金豐，以行動電話聯繫，並有如卷附通訊監察譯文所載通話內容之事實；證人吳家賢於偵查及第一審審理中，證述其確有如附表一編號1至3所示，三次向上訴人購買海洛因之事實；證人楊宗憲於偵查中，亦證稱其有如附表一編號4、5所示，二次向上訴人購買海洛因之情；證人張金豐於偵查中，證稱其有如附表一編號6所示，向上訴人購買甲基安非他命之情；又如相關通訊監察譯文所示，上訴人與上開證人等於通話中使用之暗語，如「一個1」「一個5」「二張」「二千」「一個」等文，亦經上開證人等具體證述，係指交易之毒品種類或價金等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論以販賣第一級毒品五罪刑（適用刑法第五十九條規定減刑，宣處有期徒刑十五年二月者三罪刑；十五年四月者二罪刑），又販賣第二級毒品一罪刑（適用刑法第五十九條規定減刑，宣處有期刑三年八月）。
㈢原判決對於上訴人及其辯護人所為略如上開第三審上訴意旨
之辯解，如何係避就或飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料，逐一詳加指駁、敘明。並指出：如附表四編號1至3所示通訊監察譯文中之「一」、「一個一、一個五」、「二張」等語，上訴人於警詢、偵查中供稱：是與吳家賢間之借、還款，但至第一審時卻改稱：是吳家賢叫伊幫忙拿毒品等語，前後不一，難以採信。
證人楊宗憲於偵訊時，已明確表示，其與上訴人間並無恩怨糾紛，身體雖有感冒，但能正常陳述，所述均出於自由意志，並非為求交保，而誣指上訴人等語，足認楊宗憲並無於第一審所稱，藥癮發作情事；況就民國一○三年十二月三十一日交易部分，楊宗憲於第一審所稱，其當天與上訴人聯繫後，並未見面等語，與上訴人於偵查中，供承其當天通訊後，有與楊宗憲見面等語，顯然不符，顯見係楊宗憲事後迴護上訴人之詞，應以其於偵訊時供詞為可採。
再參諸證人張金豐於偵查時，對於其向上訴人購買甲基安非他命之時間、地點、價格、重量等細節，所為供述，均具體明確，並與卷附通訊監察譯文內容相符，應無誣指上訴人之動機存在，自難認其於偵訊時所述，係為求交保而誣指上訴人。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有前揭各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，又非單憑購毒者之指證，即為認定。
㈣查證人吳家賢、楊宗憲，均已於第一審時到庭證述明確，原
審亦已依上訴人之聲請，傳喚證人張金豐到庭接受交互詰問。本件事證已臻明確，原審未再為重複之調查，自無違法。此部分各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意、割裂評價、妄指違法，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。
貳、關於轉讓禁藥、施用第一級毒品部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
上訴人不服原判決，於一○五年九月十九日提起上訴，就其如附表二轉讓禁藥部分、附表三編號1施用第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法。
綜上，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至上訴人另犯施用第二級毒品罪（即如附表三編號2所示）部分，業經原審裁定，駁回關於此部分之第三審上訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官王國棟法官李釱任法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月六日