智慧財產法院103年度刑智上易字第110號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院103年刑智上易字第110號刑事判決

裁判日期：民國104年03月12日

裁判案由：違反商標法

智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第110號上訴人 呂岳峰 即被告選任辯護人 楊傳珍 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院102年度智易字第15號，中華民國103年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第589號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
呂岳峰緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告呂岳峰明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，扣案之仿冒日本福田X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只均沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審之判決。
二、上訴意旨略以：被告係信賴Yahoo拍賣網站及運送廠商之保證，以相當之金額自日本及大陸購入，實難依肉眼判斷是否為仿冒商標商品，況原審鑑定人鑑定意旨亦認送付鑑定物品其「使用之主要商標，及包裝盒體的其他附屬商標，完全相同於告訴人之商品商標及包裝盒體，兩者間商品識別性趨近於零」、「依商品設計邏輯來判別兩者之來源出處，近乎相同，分不出真品與仿冒品之差異性」，且被告亦非從事產製液化鈦商品之相關行業人員，其辨識能力自無法與專業人員比擬，自無判斷所販賣之液化鈦商品是否為仿冒商標商品之可能性，主觀上自非明知係仿冒商標商品而故予實施陳列、標示商品，被告並未違反商標法云云。
三、經查，原審就被告主觀上應明知其所意圖販賣而陳列之扣案商品係價格、品質均與告訴人產品不相當之仿冒商標商品，已於原判決理由欄貳、二、（四）中敘之甚詳（見原審判決書第8頁倒數4行開始至第12頁第7行），並於前述原判決理由欄貳、二、（四）3.敘明上訴意旨之主張不可採之理由，原審判決以：「至上開本院囑託元富國際專利商標事務所鑑定人 杜新富 所作成之商標鑑定書中，針對扣案商品及告訴人公司所提真品二者間進行鑑定之結果，雖同時記載『1.商品共通性與關聯性：兩者甚難辨識差異性。』、『2.商標識別性：兩者間的商品識別性趨近於零，一般消費者易視為同一商品。……』、『4.商品設計性：若依商品設計邏輯來判別兩者之來源出處，似乎相同，分不出真品與仿冒品之差異性。』等文字，惟被告於雅虎奇摩網站之拍賣網頁上所販售之商品共有『18項』，數量非少，其中與告訴人台灣銀谷公司享有商標權之phiten商品有關者，則占大多數商品之16項，且又向該拍賣網站申請認證為「安心買家」，享有該拍賣網站推薦下標對象、專屬宣傳活動等權益，迄至本件案發時為止，被告在該拍賣網站上售出商品之評價多達『210則』（參見100年度他字卷第18頁至第26頁），再參照上開理由欄二、（四）1之中有關被告自承：伊係告訴人公司所販售phiten商品客戶之說明，以及被告於偵查中曾供承：伊還會幫客戶分辨真假等語（參見101年度偵續字第589號卷第34頁），顯見其非一般消費者可比，自難以此認定被告於主觀上不知其所販售之本件扣案商品係屬仿冒商標之商品。」（見原審判決書第10頁第13行開始至第11頁第1行），其認事用法均無違誤，則被告上訴意旨仍以相同理由主張其主觀上不知其所販售之本件扣案商品係屬仿冒商標之商品，復未提出其他證據，證明其主觀上確無侵害告訴人商標權之故意，並無理由。惟查被告於本件刑事附帶民事訴訟程序審理時，已與告訴人台灣銀谷有限公司達成和解，有本院103年度附民上字第34號和解筆錄在卷可憑，告訴代理人並於本院審判程序陳稱「我們已與被告在民事方面和解……同意給予被告緩刑」。此亦有本院民國（下同）104年2月26日審判程序筆錄在卷可參（見本院卷第66頁）。且檢察官於本院審理時亦表示，可以從輕量刑或為緩刑之宣告等語（見本院卷第65頁），爰審酌被告與告訴人已於原審判決後有前述和解之事實，告訴人與檢察官亦皆表示同意給予被告緩刑，又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第11至12頁），核與刑法第74條第1項第1款所規定緩刑宣告之要件相符，本院認其經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。
四、按被告呂岳峰行為後，商標法已於101年7月1日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。查修正前商標法第82條之販賣侵害商標權罪於100年6月29日商標法公布修正，101年7月
1日施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。原審判決雖認修正前商標法第82條之行為態樣為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，而新施行之商標法第97條之行為態樣為販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，新舊法比較結果，新法已將犯罪行為態樣予以擴張，自較修正前商標法第82條為重，依據刑法第2條第1項從舊從輕主義之規定，本件自應適用行為時即修正前商標法第82條之規定，予以論處等情。然行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。故法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。揆諸前揭說明，修正前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形，自無新舊法律比較之餘地。此部分係法律見解之不同，並未構成撤銷原審判決之事由，附此敘明。次按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度臺上字第5085號判決意旨參照）。被告自99年12月31日起即以其單一之侵害商標權之意思決定，開啟其嗣後之犯罪行為，迄100年1月7日為警查獲日止，其間雖有多次違反上開犯行之構成要件被實現，惟無礙其於意思決定之初即有預定實行複次作為之性質，且客觀上其等前開行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，且均係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。原審雖論以包括一罪之集合犯，惟其結論與本院審理結果並無二致，亦毋庸予以撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、刑法第74條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國104年3月12日
智慧財產法院第二庭
審判長法官曾啟謀
法官蔡如琪法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年3月12日
書記官謝金宏附錄：本案論罪科刑法條全文修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。