裁判字號：臺灣新北地方法院102年智易字第15號刑事判決
裁判日期：民國103年11月07日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決102年度智易字第15號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告呂岳峰選任辯護人楊傳珍律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續字第589號），本院判決如下：
主文呂岳峰明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同於註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒日本福田X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各壹只均沒收。
事實
一、呂岳峰明知如「P設計圖」、「Pphiten」及圖、「phiten」及圖、「Rakuwa」之商標名稱及圖樣（註冊/審定號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000），業經台灣銀谷有限公司（以下稱台灣銀谷公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，現仍均於專用期間內，指定使用於運動護具等多種商品，未得該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似此等之商標；又明知其在不詳時間，以不詳方式所取得X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊（起訴書誤載為手環）及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只，係未經商標權人台灣銀谷公司之許可或授權使用商標之仿冒商品，竟基於意圖販賣仿冒商標商品而陳列之犯意，分別自民國99年12月31日晚上11時38分許（起訴書誤載為99年10月20日晚上11時13分許）、同年12月31日上午10時13分許，及同日上午10時4分許起，在其位於新北市○○區○○路○○○號6樓住處內，利用電腦設備及其向雅虎奇摩所申請之帳號「tvbs79979nt」（起訴書誤載為「tvbs79978nt」）登入該網站之拍賣網頁後，張貼「出清力拼最低價經典日本福田PHITENX30液化鈦項鍊（草津足球紀念款）」、「出清力拼最低價日本福田PHITEN液化鈦項鍊X5050倍基本款多款樣式」及「出清力拼最低價日本PHITENMLB 王建民 前球隊A-Rod洋基專屬液化鈦手環」等前開商品文字及圖片之販售訊息，並分別以新臺幣（下同）680元、800元及520元之價格，供不特定之消費者瀏覽訂購，嗣因台灣銀谷公司人員 陳富 源上網瀏覽發現上開訊息，察覺其銷售價格及其圖片上之物品與真品有異，乃於100年1月7日匯款2000元訂購，並於購入取得後經檢驗發覺確係屬仿冒商標商品，始循線查悉上情。
二、案經台灣銀谷公司告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查告訴代理人 蔡文玲 、 陳雅詩 於偵查中（未經具結者）之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之書面陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據，且於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭告訴代理人蔡文玲、陳雅詩於偵查中（未經具結者）之陳述，具有證據能力。
三、又查台灣銀谷公司出具之檢驗報告，屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，且被告及辯護人於本院準備程序中已主張該份檢驗報告，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，該台灣銀谷公司出具之檢驗報告，並無證據能力。
四、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人 陳富源 於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述時，業經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人陳富源於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告呂岳峰對於上開時地登入雅虎奇摩網站之拍賣網頁後，張貼X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只等商品文字及圖片之販售訊息，之後將該商品販賣予台灣銀谷公司人員陳富源之事實，業於本院審理時坦承不諱，並經告訴代理人蔡文玲、陳雅詩於偵查中指述明確，惟仍矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊是真品平行輸入，從日本雅虎、大陸淘寶網購買後販售，當地的販售價格比臺灣的價格還要低，伊係從對方的評價、陳列商品的樣式、照片去判斷是不是真品，最主要是從評價判斷，伊所購入的賣家都是有經營商家，也會留他們的實體店面的聯絡方式 云云 。辯護人則為被告利益主張：（一）扣案商品未經合法鑑定確屬仿冒品，告訴人台灣銀谷公司負責人 邱福泓 個人之鑑定意見及檢察官以肉眼、主觀所製作之勘驗筆錄，均不具證據能力；（二）本件扣案商品並非自始由有偵查犯罪權限之司法警察機關或人員所取得保管，而係由與被告有市場競爭關係之告訴人自行提出並為檢驗，應不能確保扣案商品與被告在網路上刊登販賣之商品必屬同一，自無證據能力；（三）同一商品在各不同市場銷售，其定價均依當地產銷成本、人民所得、稅捐負擔及貨幣匯率等因素而可能有別，被告零星透過網站代購商購入涉案商品，其價格非低，若非phiten商品生產者或專賣商，亦未曾受過該等商品之真偽辨識訓練，實難苛求被告具有判斷商標真偽之能力，而逕認其主觀上具有販賣仿冒商標商品之「明知」故意等詞。
二、經查：
（一）本案「P設計圖」、「Pphiten」及圖、「phiten」及圖、「Rakuwa」之商標名稱及圖樣（註冊/審定號：000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000），係台灣銀谷公司向經濟部智慧財產局申請註冊，現仍於專用期間內，指定使用於運動護具等多種商品一情，有中華民國商標註冊證在卷可稽（參見100年度他字卷第29頁至第32頁、第136頁），是依修正前商標法第2條規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」、同法第27條第1項之規定：「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。」，是臺灣銀谷公司於本案自屬上開商標之商標權人無疑，核先敘明
（二）其次，由告訴人台灣銀谷公司所提出扣案之X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只，經本院依被告及辯護人之聲請，囑託元富國際專利商標事務所進行鑑定之結果，確認上開扣案物確為仿冒商標商品之事實，此有元富國際專利商標事務所鑑定人 杜新富 函暨商標鑑定書、鑑定人簡歷1份（參見本院卷一第283頁至第286頁）在卷可參，足徵扣案物確屬於仿冒商標之商品，應堪予認定。是被告辯稱其係「真品」平行輸入，以及辯護人主張扣案商品未經合法鑑定確屬仿冒品，已非可採。
（三）至被告及辯護人雖以告訴人台灣銀谷公司所提出本件扣案之X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只，無法證明確係於案發時向被告所購入，而與告訴人臺灣銀谷公司人員陳富源向被告所購入之商品具有同一性置辯。惟查：
1、證人陳富源於偵查中已明確具結證稱：（檢察官問：本件是你查獲？）因為有發現仿冒品，所以我都會上網注意，我會注意售價是否正常，另外會看所附商品照片，因為這件售價太低，而且從照片就看起來怪怪的，像呂所出售X5
0項圈只賣800元，但正常售價1,680元，日本區的售價不清楚，但不可能低到800元，我發覺有異報告主管，主管叫我下標購買，我買了3項而且還寫E-MAIL確認品項售價，匯款收到貨我將購買的資料商品全部放在透明夾鍊袋封起來交主管鑑定，我自己沒有看，直接交給主管，後來發現是假的，就由主管去處理。」等語，並有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司100年5月4日雅虎資訊（一○○）字第02273號函附會員帳號「tvbs79979nt」
之申請人基本資料及自99年11月4日起迄100年5月3日歷次之登入IP紀錄、郵政國內匯款執據影本（即陳富源於
100年1月7日匯款2千元至被告呂岳峰00000000000000號郵局帳戶）及郵件封面影本各1份（以上參見100年度他字卷第61頁至第110頁、第123頁及第27頁）在卷可按，已難率予否認其真實性；
2、又證人邱福泓於本院審理時經交互詰問後，亦進一步具結證稱：「（檢察官問：你在99年間的職務為何？）台灣銀谷有限公司的董事長即負責人。」、「（檢察官問：你的職務內容負責為何？）公司的營運成敗、營運方針及產品開發。」、「（檢察官問：你與證人陳富源有何關係？）他是我公司員工。」、「（檢察官問：陳富源在公司負責的工作為何？）業務、開發商品的協助、仿冒品在網路上的搜尋。」、「（檢察官問：有關於證人陳富源對於仿冒品在網路上的搜尋部分，是否會向你報告他的搜尋結果？）日本phiten商標全部轉到銀谷公司來，銀谷公司是商標所有權人，我們很認真經營這個品牌，從2004年的雅典奧運之後，發現網路上有大量的日本phiten商標的仿冒品，之前因為比較沒有時間，所以比較沒有注意到，發現網路有很多仿冒品之後才請陳富源幫忙搜尋網路上的仿冒品，如果懷疑是仿冒的，就要陳富源把產品買下來，要來證明是不是真的仿冒品，陳富源懷疑是仿冒品要買的時候會向我報告，他怎麼買不會跟我報告，買來收到以後陳富源會交給我鑑定，因為鑑定需要專業。」、「（檢察官問《提示他字第2094號偵卷第27頁產品包裝》你是否記得當時陳富源是否交給你這個包裝內容物？）是陳富源親手交給我的。」、「（檢察官問：陳富源有無跟你說這個包裝內容物是從哪裡買來的？）是從被告的網站上買的，是雅虎奇摩，帳號是tv…，我不是很記得。」、「（檢察官問：《提示他字第2094號偵卷第10頁到第25頁網頁資料》陳富源跟你報告的是否是從這個網頁資料上購買的？）是的，對方的帳號是tvbs79979nt。」、「（檢察官問：《提示他字第2094號偵卷第33頁到第38頁檢驗報告書》你在檢驗報告書所檢驗的對象是否是陳富源所在被告網站上購買的產品而做的檢驗？）是的，當時有三個商品與一個包裝袋。」、「（檢察官問：經你檢驗的結果是否與真品有不符的地方？）有，買回來之後我有跟真品做詳細的比對，在檢驗報告書中我把差異性描述的很詳細。」、「（檢察官問：據你所知，上開商標是否有無因為出廠的地點不同，而使真品有不同形式、外觀？）日本原廠我代理12年了，每個產品都有產品編碼，這個編碼是供代理商辨識，單一產品只在會在同一個地點、同一個模具生產。」等語，此間經辯護人詰問及本院依職權補充訊問之結果，亦能明確證稱：「（辯護人問：你剛才說上開卷第27頁之商品包裝袋內的商品，是你的員工陳富源交給你的，你是否記得陳富源交給你的時間與你鑑定的時間相隔多久？）我印象中大概兩、三個月，他買回來以後兩、三天就交給我，我把我大部分的事情忙完後才做鑑定，我拿到該商品我沒有拆封，我放在辦公室的櫃子裡，該櫃子我有上鎖，等我有空我才鑑定。」、「（辯護人問：剛才你說陳富源他購買的時間為何，你是否記得？）就是我檢驗報告書完成後的兩、三個月前，好像是100年1月間。」、「（辯護人問：他買回來只是交給你，陳富源不做任何處理嗎？）陳富源不做任何處理，因為此涉及司法案件，陳富源沒有專業。」、「（法官問：陳富源將在被告的網站上所購買的本案商品交給你時，該商品是怎麼包裝？）如同卷內照片外觀所示，我記得是用一個袋子，詳細我不記得，也可能是用一個箱子。」、「（法官問：依證人陳富源所述，他當時是把這些商品放在透明的夾鍊袋裡，是否如此？）不是。買東西買來時，陳富源要請款，他是把寄來的東西原封不動拿給我看，外包裝可能是袋子也可能是小箱子我不記得了，我叫他剪開之後把東西拿出來，比對商品的數量及價格，因為這個部分要請款，比對完數量及價格無誤，我們習慣上會拿一個夾鍊袋把商品連同外包裝放在裡面，免得搞混了。」、「（法官問：如何避免這些商品與其他東西搞混？）我在夾鍊袋外面會貼上網路商品賣家的帳號以供辨識。」、「（法官問：當時提出告訴將本案證物給法院，有無包括你上述所提的夾鍊袋？）沒有。」、「（法官問：你如何判斷當時提出告訴時，交給法院的證物就是之前在被告網站上所購買的網路商品？）我剛所說放在夾鍊後，我就把它放在櫃子裡，櫃子裡的物品只有這個案子，不會跟其他東西搞在一起，等我有空的時候，我拿出來鑑定，把買來的東西就跟真品一項一項的比對，就發現是仿冒品，我有出具檢驗報告書，後來我就找律師了，開始進行司法訴訟，這些網站上買來的商品我也一併交給律師。」、「（法官問《提示本案扣案之仿冒品三件》是否是當時陳富源在被告網路上買來交給你檢驗之商品？）是的。因為上面沒有貼臺灣上市的標籤，這三個東西的品項與我的檢驗報告書一樣，可以拿檢驗報告書來比對，如果符合那些特徵的就是那些東西。」、「（法官問：是否還有留存當時的夾鍊袋？）檢驗報告做完之後，商品連同檢驗報告書交給律師，夾鍊袋就拿回去再利用。」、「（法官問：當時是把商品交給哪一位律師？）就是在庭的告訴代理人蔡律師。」等語，絲毫未見有何說法反覆不一、前後矛盾或語帶保留之明顯瑕疵存在，不僅核與上開證人陳富源所證述購入取得扣案商品後轉交之過程大致相符，且又能合理、清楚說明其取得該扣案商品後置入夾鍊袋內放進上鎖櫃子內保存、貼上說明、從事檢驗及送交告訴代理人之具體情節，足認其所言非虛，堪值採信。
3、準此，則本件扣案之X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各
1只，確係由告訴人台灣銀谷公司人員陳富源向被告所購入之商品無誤，是被告及辯護人片面否認上開扣案商品係由被告所販售之說詞，自非可採，且該扣案商品自得作為本案認定事實之依據而具有證據能力甚明。
（四）再者，被告、辯護人雖一再辯稱、主張：被告於主觀上並無具有販賣仿冒商標商品之「明知」故意云云，然查：
1、觀諸被告所販售扣案之仿冒運動液化鈦項鍊及手環，無論
外包裝盒或項鍊、手環本身均無任何中文產品名稱、說明，然被告於網路上刊登之廣告標題卻有「出清力拼最低價經典日本福田PHITENX30液化鈦項鍊（草津足球紀念款）」、「出清力拼最低價日本福田PHITEN液化鈦項鍊X5050倍基本款多款樣式」及「出清力拼最低價日本PHITENMLB王建民前球隊A-Rod洋基專屬液化鈦手環」等相關商品型號、款式之描述，以此作為商品販售之宣傳，且被告於偵查中及本院準備程序時先後供承：伊本身是台灣銀谷公司的使用者，其實也是台灣銀谷公司的客戶，有去門市店買過正品，伊也去日本官方網站查看售價（參見100年度他字卷第155頁、第156頁、第119頁、101年度偵續字第
589號卷第32頁及本院卷一第26頁），由此足徵其應早已知悉告訴人台灣銀谷公司品牌，且對台灣銀谷公司之商標、產品型式及價格均有相當之認識，則其在拍賣網頁載明販賣之運動項鍊、手環、既均為全新商品，卻分別以680元、800元及520元之遠低於市價之價格販賣該項鍊、手環，則被告辯稱其主觀上「不知」所販賣之涉案商品係仿冒商標商品，誠值懷疑。
2、又被告及辯護人雖以涉及本案仿冒商品之真品，在phiten香港官方網站、官網團購、其他團購網站，甚或日本phiten官方網站之定價，均低於台灣經銷代理商即告訴人台灣銀谷公司在台定價，據此主張不得逕以被告所販售本案商品之定價低於告訴人台灣銀谷公司在台定價，即認被告明知其所販售者係仿冒商品（參見本院卷一第83頁至第106頁之被證三至被證七），實則：①其等所提出phiten香港官方網站上關於本案真品之定價、折扣均應以港幣計價，以99年12月間之港幣、新台幣匯率約為1：3.797計算，雖稍低於台灣經銷代理商即告訴人台灣銀谷公司在台定價（參見本院卷一第83頁phiten香港官方網站之商品網頁），然其價格顯未低價至被告在網站上販售價格之程度；②所謂官網團購及其他團購網站之定價，雖較告訴人台灣銀谷公司在台定價為低廉許多，然無法證實該些團購網站所販售者確係真品；③至於在日本phiten官方網站上之真品定價，經由日幣換算成新台幣計價後，雖亦較告訴人台灣銀谷公司在台定價低廉不少，然而欲在日本phiten官方網站上訂購商品，必須先登錄為會員，且於申請會員時必須填載在日本住所，以及該網站原則上僅限於日本國內寄送，並不提供海外寄送服務等情，此有日本phiten官方網站上之客戶使用規約（第30條有關會員及入會）、問答集（Q&A）及會員入會申請登錄網頁各1份在卷可參，由是可見，被告及辯護人所指上開購入本案真品之管道，或為並未如被告所販售者遠低於告訴人台灣銀谷公司在台定價，或為無從證實確為真品，或為必須在日本國內有住所之人登錄為會員才能訂購，均無從證明被告及辯護人主張涉及本案仿冒商品之「真品」可經由其他正當管道「低價購入」之事實，尚不足採為被告有利之認定。
3、至上開本院囑託元富國際專利商標事務所鑑定人杜新富所作成之商標鑑定書中，針對扣案商品及告訴人公司所提真品二者間進行鑑定之結果，雖同時記載「1.商品共通性與關聯性：兩者甚難辨識差異性。」、「2.商標識別性：兩者間的商品識別性趨近於零，一般消費者易視為同一商品。‧‧‧」、「4.商品設計性：若依商品設計邏輯來判別兩者之來源出處，似乎相同，分不出真品與仿冒品之差異性。」等文字，惟被告於雅虎奇摩網站之拍賣網頁上所販售之商品共有「18項」，數量非少，其中與告訴人台灣銀谷公司享有商標權之phiten商品有關者，則占大多數商品之16項，且又向該拍賣網站申請認證為「安心買家」，享有該拍賣網站推薦下標對象、專屬宣傳活動等權益，迄至本件案發時為止，被告在該拍賣網站上售出商品之評價多達「210則」（參見100年度他字卷第18頁至第26頁），再參照上開理由欄二、（四）1之中有關被告自承：伊係告訴人公司所販售phiten商品客戶之說明，以及被告於偵查中曾供承：伊還會幫客戶分辯真假等語（參見101年度偵續字第589號卷第34頁），顯見其非一般消費者可比，自難以此認定被告於主觀上不知其所販售之本件扣案商品係屬仿冒商標之商品。
4、更何況，被告自始無法清楚交代扣案商品之真實來源為何，初於偵查中供稱：伊從日本跟大陸進貨云云（參見100年度他字卷第118頁）；隨後又稱：伊是直接從日本跟大陸網站購入的云云（參見100年度他字卷第54頁）；其後復辯稱：伊在日本奇摩、露天請人「代購」，伊都自己先上日本奇摩、露天拍賣網站看到想要的東西，將網頁給代購，代購就會幫伊買回來云云（參見101年度偵續字第58
9號卷第22頁），然無論何者，均無法提出任何購貨證明、交易紀錄或匯款資料加以佐證，直至本院準備程序時始供稱：伊是從日本雅虎、大陸淘寶網購買後販售云云，並經由辯護人提出所謂數個「日本拍賣網站」之網頁列印資料（參見本院卷一第32頁至第48頁），主張其係透過該些拍賣網站購入涉案商品，先後說詞反覆不一，已難輕信所言屬實，且經本院依被告及辯護人聲請傳喚與被告郵局帳戶有交易往來之所謂「代購業者」 周孝堂 到庭作證之結果，證人周孝堂已到庭具結證稱：「（辯護人問：你在民國98年至99年間在何處工作？擔任的職務為何？）98年、99年間我人應該不在臺灣，我住在溫哥華十年了。」、「（辯護人問：你有無使用臺北富邦的帳號？）我印象中有臺北富邦的帳戶，我自從一年多前回臺灣後，我現在我的帳戶都不能用了，我有信用卡欠費。」、「（辯護人問：你當時有無交付你帳戶的資料給任何人使用？）沒有。」、「（辯護人問：你的家人有無取得你的帳戶的存摺、印鑑？）我不知道。」、「（辯護人問：有無任何家人或朋友要使用你的銀行存摺及印鑑？）沒有。」、「（法官問：是否認識被告？）不認識。」、「（法官問：你本身有無在雅虎奇摩裡面做網拍、代購？）沒有。我是一年前回到臺灣後，我才在網路上淘寶網賣東西到大陸，之前我並沒有從事這方面的工作。」、「（法官問：是否知道日本phiten的項鍊、手鍊？）我不知道。」等語，亦無從證實被告所辯與實情相符，由此可見，被告對於購入扣案仿冒商品之來源，顯然有所保留，設若其係透過正當管道以合理價格購入取得本件扣案商品，以致無從分辨扣案商品係屬仿冒他人商標之商品，何需如此隱瞞？
5、綜上所述，被告於主觀上應明知其所意圖販賣而陳列之扣案商品係價格、品質均不相當於告訴人產品之仿冒商標商品甚明，其所為上開辯解，無非卸責之詞，實不足採信。
（五）另被告及辯護人雖聲請就其於案發後自行透過網站賣家購入後提出之X50液化鈦項鍊一併送請鑑定確認為真品，以及聲請傳喚鑑定人杜新富到庭說明鑑定方式，然查：被告及辯護人事後所購入提出之該X50液化鈦項鍊，並非涉及本案是否販賣仿冒商標之商品，且被告先前於前後長達1年半以上之檢察官偵查期間，從未提出其係透過該購入管道取得涉案商品，其真實性存疑，尚難認被告於案發當時確係經由該管道購入取得涉案商品，如此則上開由被告及辯護人事後自行購入取得之X50液化鈦項鍊是否為真品，自與本案並無關聯性，並無一併送請鑑定之必要；又鑑定人杜新富已就其從事本案鑑定方式，即針對商品共通性與關聯性、商品識別性、商品結構性、商品設計性、商品來源地等諸點各別說明，最後再作成鑑定結論，並無再進一步到庭說明之必要，併此敘明。
（六）此外，本件復有「Yahoo！奇摩拍賣」網頁之列印資料（參見100年度他字卷第10頁至第17頁）、「Yahoo！奇摩拍賣」網頁之列印資料（即告訴人公司員工陳富源向網路賣家帳號：tvbs79979nt下訂「日本福田PHITENX30倍液化鈦項鍊（草津足球紀念款）」、「日本福田PHITENX50倍液化鈦項鍊（基本款）」、「日本福田PHITENMLB王建民前球隊A-ROD洋基專屬液化鈦手環」等3項產品之訂單網頁，參見100年度他字卷第18頁至第26頁）在卷可參，以及扣案之仿冒日本福田X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只可資佐證，是以本件事證明確，被告上開違反商標法之犯行堪予認定，應依法論科。
三、按被告於行為後，商標法業於100年8月25日修正公布，於
101年7月1日施行，修正前商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正後商標法第97條則規定：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第1至
4項參照）。查被告透過「網路」所為上開意圖販賣而陳列仿冒商標商品犯行，修正前商標法第82條雖無明文規定，惟實務上本可依解釋包含此種行為，是經比較新、舊法適用結果，新法並未較有利於被告，仍應適用行為時法律即修正前商標法第82條規定論處。
四、是核被告所為，係犯修正前商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。又告訴人臺灣銀谷公司人員陳富源喬裝成買家向被告購買仿冒商標之日本福田PHITENX30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X50基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只，實則告訴人公司人員實際上並無購買之真意，而係為求蒐證而佯稱購買，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無以真正成立買賣契約之意，是被告該次之販賣行為應僅屬未遂，惟商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，則被告之上開行為，僅構成明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品，意圖販賣而陳列罪，併此敘明。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。亦即所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度臺上字第6962號判決要旨參照）。查本件被告先後於99年12月31日晚上11時38分許、同年12月31日上午10時13分許及同日上午10時4分許起，直至100年1月7日為止之期間內，在雅虎奇摩拍賣網站刊登販賣仿冒商標商品訊息之行為，係基於單一販賣仿冒商標商品而陳列之目的，於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，而具有反覆、延續實行之特徵，且觀諸修正前商標法第82條之意圖販賣而陳列、販賣仿冒商標商品罪之構成要件文義，可憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，從而在行為概念上，應評價認係包括1罪之集合犯，僅論以1罪。爰審酌被告先前未曾受任何罪刑之宣告，素行尚可，惟其為圖個人私利即在網路上公然意圖販賣而陳列仿冒商標圖樣之商品，侵害他人之商標權，不僅造成商標權人即告訴人公司受有潛在市場利益之損失，亦間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，惡性不輕，復參酌其犯罪動機、目的、手段、本身智識程度、對告訴人公司造成損害程度以及被告於案發後自始否認犯行，且迄未能告訴人公司達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第
5項參照）；又倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2條第
1項就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度臺上字第4526號、第1731號判決意旨參照），是本案關於沒收之從刑，自應適用被告行為時之法律即修正前商標法第83條之規定。查本件扣案之仿冒日本福田X30（草津足球紀念款）液化鈦項鍊、X5
0基本款液化鈦項鍊及A-Rod洋基專屬液化鈦手環各1只，係由告訴人公司於網路上所購入取得並據以提出告訴，自屬於被告犯本案意圖販賣而陳列之仿冒商標商品，依修正前商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，均應併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國103年11月7日
刑事第十二庭
法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖庭瑜中華民國103年11月12日附錄論罪科刑法條：
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。