裁判字號：臺灣高雄地方法院102年再易字第6號民事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：再審之訴
臺灣高雄地方法院民事判決102年度再易字第6號再審原告 黃金春 再審被告林 陳玉娣
劉壽春 上列當事人間請求土地抵押權設定塗銷事件，再審原告對於民國
101年11月14日本院101年度簡上字第236號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按不得上訴之判決，於宣示時確定；再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第398條第2項前段、第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查原確定判決為不得上訴之第二審確定判決，係屬判決於送達前確定者，依前揭規定，其提起再審之訴之不變期間，應自送達判決時起算。又原確定判決係民國101年11月22日以寄存送達方式送達再審原告，業經本院依職權調取本院101年度簡上字第236號土地抵押權設定塗銷事件全卷，核閱送達回證無訛，再審原告於101年12月21日提起本件再審之訴，有再審訴狀上所蓋之本院收狀日期戳章可參，未逾上開30日之不變期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：緣訴外人即再審原告之被繼承人黃○○前曾將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之應有部分均1250/3533（下合稱系爭土地），分別於63年間為再審被告 林陳玉娣 設定最高限額新臺幣（下同）70,000元之抵押權（下稱系爭甲抵押權）；於55年間為再審被告劉壽春設定54,000元之抵押權（下稱系爭乙抵押權）。再審原告於繼承系爭土地所有權後，業分別向林陳玉娣、劉壽春清償70,000元及54,000元，林陳玉娣、劉壽春自應塗銷前揭抵押權。原審固以林陳玉娣辯稱因向黃○○購買系爭土地，但囿於當時農業發展條例之規定，無法辦理所有權移轉登記，固設定系爭甲抵押權予伊為可採；劉壽春辯稱黃○○係基於55年2月28日與訴外人即其兄劉○○所訂系爭土地之買賣契約，將系爭土地交付劉壽春為可採，並駁回再審原告之請求。惟林陳玉娣並未提出向黃○○購買系爭土地之買賣契約（下稱系爭甲契約），縱林陳玉娣前於本院77年度訴字第2620號請求所有權移轉登記事件（下稱系爭前案）已提出系爭甲契約附卷，然依實務作業慣例，法院僅留存書證影本，且依系爭土地登記謄本之記載，系爭甲抵押權存有利息之約定。原審判決認定系爭甲抵押權之設定係為擔保買賣契約之履行，並未說明系爭甲抵押權所擔保之金錢債權為何，且徒以系爭前案卷宗業經銷毀，僅能取得該判決原本，逕採信林陳玉娣之辯詞，顯違反舉證責任之分配原則，另就系爭甲抵押權存有利息之約定，亦未依經驗法則及論理法則闡述林陳玉娣與黃○○間之買賣關係何以具約定利息之必要，原審判決既違背舉證責任之分配原則、經驗法則及論理法則，符合民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤及判決理由不備之違誤。其次，原審判決逕以劉○○與黃○○於55年2月28日所訂系爭土地之買賣契約書（下稱系爭乙契約）為真正，作為劉壽春使用系爭土地之理由認定，遽認再審原告主張黃○○將系爭土地設定系爭乙抵押權予劉壽春後，復將系爭土地之其中面積約1分4釐部分交付劉壽春，以供借款利息之抵付不足採，原審判決就此並未詳加說明理由，具判決理由不備之違誤。為此，爰依民事訴訟法第496條第
1項第1款之規定提起再審等語。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡林陳玉娣、劉壽春應各自塗銷系爭甲、乙抵押權之設定登記。
三、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服；再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第496條第1項第1款、第502條第2項分別定有明文。又按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院確定之事實所為法律上之判斷顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等之情形在內，最高法院63年台上字第880號判例、80年度台再字第20號判決、90年度台再字第27號判決均著有要旨可資參照。準此，原確定判決認定事實、證據取捨之當否、就法條規定文義不明或漏未規定事項造成該事項在學說上可能有諸說併存致發生法律上見解歧異等之情形，乃事實審法院職權行使之範圍，均非屬民事訴訟法第496條第1項第1款規定所謂適用法規顯有錯誤之情形。
四、經查：㈠關於林陳玉娣部分，再審原告固以原審判決違背舉證責任之
分配原則、經驗法則、論理法則及判決不備理由為由，提起再審云云。惟查，原確定判決載明「林陳玉娣抗辯其與黃○○就系爭土地係成立買賣契約乙節，固僅提出現金交付證1紙為證（見原審卷第81頁），而未能提出土地買賣契約書供本院審酌，惟其對此則陳稱該買賣契約書係因於前案即本院
77年度訴字第2620號請求所有權移轉登記事件（下稱前案）中提出於法院附卷後，因保存年限屆至而遭銷毀等情，此經本院向本院檔卷室調取前案卷宗結果，確實僅能取得須永久保存之上開判決原本，其餘卷宗則因銷毀而無法取得，有本院調卷單及審理單各1紙可查（見本院卷第39、40頁），佐以前案判決中確有林陳玉娣之配偶林○○曾於該訴訟中提出該買賣契約書之記載（見原審卷第52、53頁），據此，應足認林陳玉娣所辯確有該買賣契約書之存在，惟僅遭銷毀之情確為實在，而可採信」，足見原確定判決認定林陳玉娣與 黃勤英 就系爭土地係成立買賣契約，係依據原審依職權向本院調取系爭前案卷宗之情形，佐以系爭前案判決之內容所為判斷，至林陳玉娣應否再提出系爭甲契約，核屬原審事實認定及證據取捨之職權行使範圍，再審原告指摘其為不當，依上開說明，自非屬判決適用法規顯有錯誤之範圍。
㈡其次，原確定判決亦記載「觀諸卷附土地登記謄本所載關於
系爭第一順位抵押權之內容，該抵押權之存續期間為『不定期限』，已與一般借款設定抵押多以債務人之貸款期間或清償期日為抵押權之存續期間有所不同，又利息部分則記載『依照中央銀行放款利率』，然於一般民間借款，借貸雙方通常會自行約定利率，且約定之利率通常均高於中央銀行之放款利率甚多，此乃眾所周知之事實；其次，黃○○於設定系爭第一順位抵押權予林陳玉娣後，復將系爭土地中面積約1分4厘之土地交付林陳玉娣使用至今等情，此為兩造所不爭執，而依一般借貸並提供不動產設定抵押供擔保之情形，債務人僅須將該抵押權向地政機關申請登記即足而符合法律規定，並無另將該不動產提供予債權人使用之必要，本件黃勤英於設定抵押權後，竟又將其中面積約1分4厘之土地交予林陳玉娣使用，依上開說明，其行為不惟與一般借貸及設定抵押權之情形不符，反而與買賣之法律關係中出賣人應將買賣標的物交付予買受人占有使用之規定相符，雖被上訴人辯稱當初交付土地係用以抵付利息云云，然此為林陳玉娣所否認，更與上開土地登記謄本所載利息係依照中央銀行放款利率計算之內容不符，而被上訴人又未能舉證證明黃○○與林陳玉娣間有交付土地使用以抵利息之約定，是被上訴人此部分所辯應不足憑信」，是原確定判決就系爭甲抵押權關於利息之登載悖於一般民間因借款所設定抵押權之期間及利率約定之情況，且就黃○○將系爭土地交付林陳玉娣占有使用不符因借款而設定抵押權之經驗法則，已為相關闡述，則原審對該部分之事實認定亦屬職權行使範圍，再審原告執此遽認原確定判決適用法規顯有錯誤云云，亦無可採。至再審程序，不得以「判決不備理由」為由，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，業如前述，故再審原告就原確定判決關於林陳玉娣部分主張判決不備理由云云，均非有理。
㈢關於劉壽春部分，再審原告固以原審判決不備理由為由，提
起再審云云。然承前論，再審程序不得以「判決不備理由」為再審事由，則再審原告此部分主張，亦無足採。
四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之適用法規顯有錯誤之情事，且再審原告所指摘事由核與民事訴訟法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」之要件有別，其據以提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國102年2月27日
民事第五庭審判長法官張維君
法官李育信法官何佩陵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年2月27日
書記官秦富潔