裁判字號：最高法院89年台上字第2869號刑事判決
裁判日期：民國89年05月19日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二八六九號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一三五三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一一三八二號、第一二○七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○之上訴意旨略稱：依共同被告甲○○及另案審理少年董○○之供述，共同被告陳○良在第一審審理時所供，足證乙○○既無傷害被害人藍○壽，亦無分擔陳○良殺藍○壽行為之一部，原審對此未進行言詞辯論加以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；陳○良殺人一案之第一審及原審八十六年度上訴字第二九四號判決，並未認定乙○○與陳○良有殺人之犯意聯絡而應負共同殺人罪責，原判決認乙○○有共同殺人犯意之根據並不存在，自屬採證違法。上訴人甲○○上訴意旨略謂：原判決所引共同被告陳○良在八十五年度少連偵字第三五五號卷內之不利於甲○○之供述，未經合法調查，有認定事實不依證據之違法；本件係陳○良臨時起意殺人，甲○○就殺人部分並無犯意之聯絡，檢察官第二審上訴係請求改判傷害致人於死罪，原判決逾越此一上訴請求範圍，其適用法律部分亦屬違法各等語。惟查第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而第一審判決係不當或違法者，應將第一審判決經上訴部分撤銷，如第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審法院，此項發回之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條定有明文。蓋因第二審法院認第一審本應受理訴訟而竟諭知不受理之判決有所不當或違法者，此項判決，第一審僅為訴訟程序上之審判，未就案件為實體上之審判，即應將第一審判決關於上訴部分予以撤銷，且為維持被告審級之利益，自得將該案件發回第一審法院更為審判，而第二審此項發回更審之判決，本身既未為事實之認定，自毋庸踐行調查證據及言詞辯論之程序，故得不經言詞辯論為之。本件公訴意旨係以乙○○於廟會時遭葉○青毆打，心有不甘，於民國八十五年十月十日晚上，邀集甲○○、陳○良等人，携鐵棍及類似關刀等兇器至苗栗縣○○鎮○○路○段○號前尋釁，被害人藍○壽見狀，丟擲酒瓶、菜刀等物，雙方互鬥，乙○○、甲○○、陳○良並共同基於殺人之犯意，由乙○○、甲○○持鐵棍，陳○良持刀共同毆打、砍殺藍○壽受創失血不治死亡，因認乙○○、甲○○共犯有殺人罪嫌，提起公訴。第一審判決則以持刀殺害藍○壽者為陳○良一人，乙○○、甲○○持鐵棍毆打藍○壽，僅有普通傷害之犯意，應均係犯普通傷害罪，為告訴乃論之罪，事後已與告訴人即藍○壽之父藍○雄成立民事和解，經藍○雄具狀撤回告訴，乃均諭知公訴不受理。檢察官不服，對原判決提起第二審上訴，認乙○○、甲○○二人對藍○壽之死亡，不能不負責任，應成立傷害致人於死罪。原判決則依陳○良在警訊及檢察官偵查中之供述暨法醫師之解剖屍體報告，認本件係因乙○○主動聯絡甲○○、陳○良等人尋釁而起，並分發鐵管夥同陳○良持刀共同為之，造成藍○壽二十一處創傷，對死亡均有影響，乙○○、甲○○似應共負殺人罪責，並謂檢察官上訴意旨主張縱不構成殺人罪，亦應對傷害致人於死罪負責，非無相當見地，第一審未詳加研求，尚有未洽，因依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條之規定，將第一審判決撤銷，發回第一審法院另為適當之判決，且不經言詞辯論為之。則檢察官既係就第一審判決之全部提起第二審上訴，而原判決係以第一審本應受理而竟諭知不受理之判決有所不當為其理由，將第一審判決撤銷，依法發回第一審法院更為審判，並未逾越上訴之範圍而為判決。又原判決並未認定事實，且係適用刑事訴訟法第三百七十二條不經言詞辯論逕行判決，自毋庸踐行調查程序。再刑事訴訟法係採真實發現主義，事實審法院所為之判斷，並不受另案判決之拘束。則原判決將第一審判決撤銷，發回第一審法院之理由，未受陳○良另案判決之拘束，顯無違背法令之可言。乙○○、甲○○上訴意旨，皆未依據原判決及卷內之證據資料，具體表明原判決如何違背法令，徒憑個人主觀意見，漫事爭執，均非適法之第三審上訴理由，為違背法律上之程式，皆應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十四日
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