裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第2030號民事判決
裁判日期：民國92年03月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第二○三○號
原告丙○○○○○○法定代理人戊○○原告丁○○○○○○法定代理人己○○共同王迪吾律師訴訟代理人複代理人甲○○住台北市○○○路○段○○○號八樓被告乙○○訴訟代理人 蔡明熙 律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主文確認被告就其持有如附表所示支票對原告之票據債權不存在。
被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元及自民國九十一年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣伍拾萬元或泛亞銀行前鎮分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠如主文第一項所示。
㈡被告應給付原告新台幣（下同）四百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，原告願供現金或泛亞銀行前鎮分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠被告乙○○原擔任原告丙000000000（下稱文文托兒所）、丁000
000000（下稱聖文幼稚園）之園長職務，於民國九十年二月間，原告發現被告之帳務公私不分，且與原告其他工作人員理念不合，經兩造討論後決定被告離職事宜，於九十年三月五日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定原告給付被告四百萬元作為離職金，惟須扣除被告任職時借款一十五萬元及私自支用三十一萬五千五百二十一元，餘款三百五十三萬四千四百七十九元分期給付，由原告開立含如附表所示五紙支票在內之八紙支票交予被告。另約定被告保證不得在附近十五公里內從事影響文文托兒所及聖文幼稚園之業務，絕不會作出對文文托兒所及聖文幼稚園師生、股東及校譽有傷害之情事，如有違保證之事實，原告得終止所有給付並要求被告賠償同額之金額，被告不得異議。
㈡詎被告於九十年三月五日收受離職金支票後，於九十年四月間即在距離原告約
二．五公里之高雄市○○區○○○街○○○號一、二樓設立家文托兒所，經營與原告相同之業務。被告設立家文托兒所後，原告發現原在原告托兒所、幼稚園之幼生、教師至少有左列之流失，應係轉往被告處所就學或任職：學童 林怡儒 於九十一年四月十九日停學、學童 王湘琳 於九十年五月一日停學、學童 周佳儀 於九十年六月三十日停學、學童 卓佳儀 於九十年五月一日停學、教師 李敏華 於九十年七月十日離職，於九十年八月任職家文托兒所。被告於擔任原告園長職務時離職，任職三年餘即領取高額離職金，條件為被告保證不在原告附近十五公里內從事影響原告業務之競業行為，被告於離職翌月即在距離原告五公里內成立家文托兒所，違反保證約定，事實明顯。爰依系爭協議書第三條規定，終止所有給付，為此訴請確認原告開立予被告如附表所示未到期支票之票據債權債務不存在，並請求被告賠償與離職金同額即四百萬元之損害賠償。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈被告係從事幼教業，離職後從事相同業務之機率甚高，且其曾擔任原告之掛
名負責人及園長，如於原告業務範圍從事與原告相同之業務，勢將產生排擠效果，使原告有蒙受現有學員及未來新生流失之虞。因此系爭協議書第三條約定原告給付鉅額離職金所欲換取之利益，自為被告不於原告附近從事影響原告業務之競業行為甚明。被告既同意簽立系爭協議書並已領取離職金支票，自當受約定條款之拘束。惟其違反約定，在僅距原告約二．五公里處設立家文托兒所，從事與原告相同之業務，除已知轉往被告處就讀之學員，影響更鉅者在於因被告之競業行為造成招生對象之分散流失，且原告造成之損害將因被告違約行為之存在而繼續，難以起訴之際之損害，概括被告違約之全部損害。
⒉系爭協議書有關被告如有違背保證之事實，原告得終止所有給付並要求被告
賠償同額之金額之規定，係屬違約金性質，本件被告違約事實已臻明確，原告自得請求被告給付約定違約金數額四百萬元。
⒊被告於原告並無任何出資及股份：被告所提八十二年四月間所成立之文文幼
兒園與文文托兒所無涉，原告乃八十六年四月十一日經高雄市政府社會局以高市社四托證字第二七八號准予立案，因聘被告為園長，由合夥人同意信託登記被告為負責人。被告所謂其與訴外人 王玲玲 及 陳龍安 合夥之文文幼兒園早因虧損及不合法未成立而結束經營，與原告文文托兒所並無法律上或資金上之關係。又被告於八十四年四月三十日仍親書遺囑表示感謝訴外人陳龍安於其人生最低潮時給予金錢及精神上幫助和鼓勵，並願將當時的文文幼兒園、預售屋交由陳龍安全權處理，臨訟改稱：「陳龍安要求以所出借之資金改為投資金」、「陳龍安詐稱．．．假裝被告僅係隱名合夥人．．．」，顯與事實不符。且如被告主張其有原告等二人之合夥股金，應提出資金來源之出資證明或記載實際出資之合夥書面文件。
⒋於八十六年四月十一日興建原告文文托兒所時，投入資金超過八百萬元，原
告聖文幼稚園成立時所籌資金亦超過一千萬元。至被告離職之九十年三月五日時，原告尚未回收資金，遑論有盈餘或紅利可供分配。被告任職期間掛名負責人，又擔任園長職務，對於原告是否有盈餘、紅利可供分配，知之甚詳，如被告主張其離職時原告已有盈餘、紅利可供分配與股東或員工，應舉證以實其說。
⒌原告之合夥人為確立與被告之關係，曾以中華創造力顧問有限公司（下稱中
華創造力公司）代表 錢秀梅 （按合夥人之一）與被告於八十七年十月二十五日簽立合約及授權書，確立被告與原告合夥人間之法律關係，依該合約及授權書之內容，可知被告並無任何出資予原告之股金，被告於擔任園長期間領取薪資，如有資金回收並有盈餘，則可領取百分之十五之股利。惟被告於任職期間經原告發現被告公款私用達六十六萬四千零二十五元，經被告簽字承認者有三十一萬五千五百二十一元，嗣於九十年一月十六日時任原告董事長之己○○提出行政改進措施，控制金錢支出流程，被告即於同年月十八日起擅自曠職，且在曠職期間騷擾原告之職教人員，致學校秩序大受影響。原告合夥人念及多年情誼，乃應被告要求簽立系爭協議書，同意分期給付四百萬元之離職金。
⒍訴外人 林慧貞 係陳龍安於金門縣教書時學生 胡偉生 之妻，與被告原不相識，
其因與陳龍安相熟，而提供資金資金用於八十五年六月間營建文文托兒所之工程款，而被告又預定受託登記為負責人，值是以被告及陳龍安名義為連帶保證人。此筆借款先由己○○等原告股東匯還三百萬元，嗣因借款人要求加計利息一百三十三萬六千六百元，再由原告撥資金清償。被告於借貸中，僅因身為原告之登記負責人而具名為連帶保證，並非實質借款人，亦未清償借款。
證據：提出協議書、支票、文文托兒所立案證書、高雄市政府社會局函、聖文幼
稚園立案證書、高雄市政府教育局函、原告書立致陳龍安遺囑、合約及授權書、地圖為證。
乙、被告方面：聲明：
㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
陳述：
㈠系爭協議書所約定由原告給付被告之四百萬元，並非單純之離職金，包含被告合夥所應分配之盈餘及退股金在內：
⒈於八十二年四月間，被告以兒子 李家文 之小名文文成立文文幼兒園，被告獨
力創設，並曾向王玲玲、陳龍安分別借用二十五萬元、二十萬元。二年後陳龍安要求以所出借之資金改為投資金，雙方口頭約定合夥，股份各半，如有他人欲加入均應列為隱名合夥人，此後即由陳龍安負責籌措資金，再由學校之盈餘支付全部貸款本息，校務仍由被告獨立經營。嗣陳龍安安排其妹戊○○至園內負責廚房工作，不久竟要求被告將戊○○升為主任兼總務掌理財務，被告仍如其所求。詎自戊○○管理幼兒園財務之後，經常公款私用，致被告與陳龍安間之爭執不斷，尤其幼兒園於八十五年間欲改名為文文托兒所並遷至現址時，因需款四百萬元，經陳龍安介紹由被告具名向林慧貞借用四百萬元，於還款二百萬元後戊○○故意拖延餘欠二百萬元，致林慧貞催討並揚言欲對被告提出告訴，陳龍安乃詐稱為免被告受累，可假裝被告僅係隱名合夥人，致被告受騙而訂立倒填日期之合夥契約書。嗣因被告經營妥善，學童已高達四百餘人，陳龍安欲獨占事業，竟持該不實之合夥契約書拒絕被告干涉所有財務，被告再與其爭吵，因而有系爭協議書之訂立。
⒉被告係出資合夥人，且有一半股份，八年以來除因急需用款以預支盈餘分配
款方式向戊○○簽領四十六萬五千五百二十一元外，其餘盈餘均供擴建校區及設備之用，是被告依協議書所取得之四百萬元（含支票）應係取回股款與盈餘分配款而非離職金甚明。再者，原告之規模甚大，建築雄偉、設備齊全，資產為數可觀，被告被迫退股僅取回區區四百萬元，卻簽下系爭協議書，實係迫不得已。
⒊原告所提被告與中華創造力公司所簽訂之合約及授權書，係屬虛偽訂立，理
由同前，不得推翻被告與陳龍安二人合夥各占百分之五十股份之事實。況由會計師所提出之原告文文托兒所之八十九年度執行業務者損益計算表觀之，原載被告個人獨資，嗣經修改為被告與己○○各占合夥股份百分之四十五，餘百分之十為錢秀梅所有，與原告所提合夥契約書內容不符，益證原告所指之合約及授權書及合夥契約書均為虛偽設立。又縱認被告僅有百分之十五股份，惟被告既退出經營且如系爭協議書所載交出全部股份，益證被告所取得之四百萬元離職金確實尚包含盈餘分配及退股金在內。
㈡系爭協議書固有被告不得在附近十五公里內從事影響文文托兒所及聖文幼稚園
之業務之約定，然被告係退夥而非離職，是否應適用競業禁止之約定已非無疑。況被告雖在高雄市○○區○○○街○○○號一、二樓開設家文托兒所，然係以三十萬元承受原由訴外人 郭金英 經營之菁英托兒所，被告再以子名取名。且被告自離開原告園所後，未曾以任何方式挖取原告之學童或教師，轉至家文托兒之學童及教師均有其特殊原因，是被告所為並不影響原告之業務：學童林怡儒係因其母 葉秋萍 在家文托兒所工作，其母為享受免註冊費及月費減免二千八百元之員工福利，並接送方便始轉至家文托兒所；學童王湘琳係葉秋萍之乾女兒，其母亦以家文離其住家較近且接送方便而轉學；學童周佳儀因其兄在家文托兒所附近就讀小學，其母為方便一起接送而轉學；學童卓佳儀係單親家庭，經濟狀況不佳，之前在原告園所就讀時，被告予以減免部分費用，嗣因原告拒絕再減免部分費用，其祖父遂決定將其轉學；教師李敏華因擬準備考二專，不願與原告續約一年，其離職後至被告處所短期工作二個月後即離職返家，嗣又離家出走，其母已報警協尋。
㈢幼教事業之成功與否，與經營者之經營方式及教師之素質等息息相關，原告與
家文托兒所間雖僅距五公里，然其間即有數十家業者，足見競爭之激烈。原告學童人數之減少，遠超過轉至家文托兒所之四人，而該四名學童之轉學原因已如上述，實難認被告所為確有影響原告之業務，原告主張被告違約顯乏依據。
㈣被告於八十二年四月間獨立創設文文幼兒園，嗣因幼兒人數快速增加且見學園
不夠寬敞，方有多次搬遷之舉，原告主張被告之文文幼兒園經營不善進而倒閉，與事實不符。
㈤被告與陳龍安、錢秀梅夫婦原擬將文文幼兒園遷至高雄縣鳳山市○○街，遂於
八十四年間向訴外人昇旺建設股份有限公司預購該公司在該鳳山市○○段一一一九之二號所建「大昌龍邸第三期－歡樂國」之Ｇ棟、Ｈ棟三樓房屋，以作為園區之用，嗣因該社區管理委員會不同意以三樓房屋設園區，被告始另覓原告現址為園區，八十五年四月二十五日被告遂以文文創意托兒所之名，向地主張瓊華等人租用坐落高雄市前鎮區一四八八號土地，其後再租用同所一四八０、一四八七等號土地，再建造原告園區，其經費來源除之前盈餘外，另以貸款支應，貸款本息則由其後之盈餘支應。原告謂被告於八十六年四月間方受聘為園長，文文托兒所與原文文幼兒園無涉，要非可採。又至今原告有如此龐大之園區與設備，竟謂無盈餘可供分配，實匪夷所思。
㈥如認被告違約，被告僅自前開四名學童處收取十八萬四八千八百元，明細如左：
⒈林怡儒免註冊費，月費三千元，十個月共二萬四千元。
⒉王湘琳註冊費七千五百元，月費四千五百元者六個月，五千八百元者四個月，共六萬九千三百元。
⒊周佳儀註冊費七千五百元，月費五千八百元（含政府補助每月三千元）十個月，共六萬五千五百元。
⒋卓佳儀免註冊費，月費三千元，十個月共三萬元。
前開總收入扣除營業成本每月每童三千元，四學童計三十八個月共十一萬四千元，被告實際盈餘為七萬四千八百元，如原告因此受有損害，亦僅止於此數額，原告請求違約金明顯過高，應予酌減。
㈦被告獨立創設幼兒園，嗣遭無情逼退，復被迫簽訂不公平之協議，被告生活陷
入困境，復無其他專長，僅能頂讓小型托兒所賴以維持生計，且被告未曾主動挖取原告之學童或教師，原告竟無端興訟，所為顯違誠信原則。
證據：提出借貸契約書、原告廣告傳單、王湘琳之母出具證明書、周佳儀之父出
具證明書、卓佳儀之外祖父出具證明書、高雄市前鎮區苓雅區立案托兒所及幼稚園明細、高雄市私立托兒所協會出具幼兒轉學理由概況說明書、高雄市幼教生態分析書、中華民國台灣省各幼稚園、托兒所發展現況、戶口名簿、租賃契約書、高雄市農會信用部定期儲蓄存款存本取息存單、合夥契約書、八十九年度執行業務者損益計算表、切結書、收入傳票為證。
理由按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段著有明文
。經查，本件被告住所地雖非屬本院管轄，惟兩造所訂協議書第五條約定關於本協議合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。
原告起訴主張：被告乙○○原擔任原告文文托兒所、聖文幼稚園之園長職務，於九
十年三月五日雙方就被告退股及離職事宜簽立系爭協議書，約定原告給付被告四百萬元作為離職金，惟須扣除被告任職時借款一十五萬元及私自支用三十一萬五千五百二十一元，餘款三百五十三萬四千四百七十九元分期給付，由原告開立八紙支票交予被告。另約定被告保證不得在附近十五公里內從事影響文文托兒所及聖文幼稚園之業務，如有違反原告得終止所有給付並要求被告賠償同額之金額。詎被告離職後即於九十年四月間在距離原告約二．五公里處設立家文托兒所，經營與原告相同之業務，造成原告學童及教師之流失，爰依系爭協議書第三條終止所有給付，訴請確認原告開立予被告如附表所示未到期支票之票據權利不存在，並請求被告給付與離職金同額即四百萬元之損害賠償．並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息等情。
被告則以：原告之前身文文幼兒園原為被告獨立創設，嗣與陳龍安合夥並遭逼退，
被迫簽立系爭協議書。系爭協議書所約定之四百萬元，並非單純離職金，包含被告合夥所應分配之盈餘及退股金在內。被告離職後雖在高雄市○○區○○○街○○○號一、二樓開設家文托兒所，然係承受自他人，且被告未曾以任何方式挖取原告之學童或教師，轉至家文托兒之學童及教師均有其特殊原因，難認被告所為已影響原告之業務，原告主張被告違反系爭協議書約定，並無依據。又縱認被告違約，原告請求違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
查被告原擔任原告園長職務，兩造於九十年三月五日簽立系爭協議書，約定原告給
付被告四百萬元作為離職金，扣除被告任職時借款一十五萬元及私自支用三十一萬五千五百二十一元，餘款三百五十三萬四千四百七十九元分期給付，由原告開立八紙支票交予被告，被告離職後於九十年四月間在高雄市○○區○○○街○○號一、二樓開設家文托兒所等事實，有原告提出之協議書、支票為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
原告主張被告於離職後在上開時、地開設家文托兒所，違反系爭協議書第三條不得
在附近十五公里內從事影響原告業務之約定，原告得終止給付並請求被告賠償同額之金額等語；被告則辯稱伊係遭逼退被迫簽立系爭協議書，系爭協議書所約定四百萬元非單純離職金，包含伊合夥所應分配之盈餘及退股金在內，且伊開設家文托兒所並未影響原告之業務，自無違反系爭協議書約定云云。經查：
㈠系爭協議書第一條約定：「乙方（即被告）同意退出甲方（即原告）所授權之高
雄文文托兒所及聖文幼稚園負責人、園長職務及所給予之所有股份。並提供必要之印章、證明文件，協助完成變更負責人及園長手續，不得藉故拖延。」、第二條約定：「甲方給付乙方四百萬元作為離職金，惟須扣除乙方任職時借款一十五萬元及私自支用三十一萬五千五百二十一元整，餘額三百五十三萬四千四百七十九元整分期給付。由甲方開立支票共八張一次交予乙方．．。」、第三條約定：
「乙方同意辦妥移交及離職手續，繳回所有證件及相關資料。並保證：從此不得干涉文文托兒所及聖文幼稚園一切事務；不得在附近（十五公里內）從事影響文文托兒所及聖文幼稚園之業務；絕不會做出對文文托兒所及聖文幼稚園師生、股東及校譽有傷害之情事。如有違背保證之事實，甲方得終止所有給付並要求乙方賠償相同之金額，乙方不得異議。」足見原告給付被告之四百萬元，為被告負有前述各條約定義務之對價，是不論其名義為離職金或退股金，兩造既簽立系爭協議書以規範雙方就文文托兒所及聖文幼稚園之權利義務，如有違反約定者，即應依協議處理。是縱認系爭四百萬元包含應分配之盈餘及退股金，亦不影響被告違反系爭協議義務時應負之責任，故被告辯稱其係退股而非離職，不應適用前開競業禁止規定云云，顯乏依據。又被告辯稱其係被迫簽立系爭協議書，已為原告所否認，被告復未舉證證明，且其已依系爭協議書受領支票，所辯要難採信。
㈡次查，原告文文托兒所位於高雄市○鎮區○○○路○○○號一樓，原告聖文幼稚
園位於同路二八一號，而被告離職後開設之家文託兒所位於高雄市○○區○○○街○○號一、二樓，二者直線距離僅不及三公里，有原告提出之高雄市地圖足佐（地圖比例尺為一比二萬九千，文文托兒所及聖文幼稚園與家文託兒所在地圖上距離約九公分，換算實際距離為二．六一公里）。又被告原為原告之園長，依其所 陳長年 從事幼教工作，經營文文托兒所及聖文幼稚園頗具口碑，參諸家長為子女選擇幼教機構，除考量環境、師資、費用外，距離居家遠近亦為重要之因素，則被告以其專業經驗及多年累積之聲譽人脈，在距離原告三公里內開設托兒所，自足對原告之業務產生有形及無形之影響。且原告支付四百萬元之高價，其目的即在確保被告離職後，在相當範圍內不致從事與原告相類之業務，以降低對原告之衝擊，如謂被告開設托兒所之行為非屬影響文文托兒所及聖文幼稚園之業務，顯非原告在系爭協議書為此約定之本意。是被告辯稱其雖開設家文托兒所，惟並未以任何方式挖取原告之學童或教師，難認已影響原告之業務，尚非可取。準此，被告違反系爭協議書第三條不得在附近十五公里內從事影響文文托兒所及聖文幼稚園之業務之約定，足可認定，依同條後段，原告自得終止所有給付。從而，原告就已交付予被告而尚未經提示兌現之如附表所示五紙支票，請求確認被告就該等支票之票據權利不存在，洵屬有據。
原告另主張被告既違反系爭協議之保證約定，原告並得請求被告賠償與原告給付同
額之金額四百萬元云云；被告則辯稱縱認被告違約，原告請求違約金亦屬過高，應予酌減等語。查依系爭協議書第三條後段之文義：「如有違背保證之事實，甲方：
：得要求乙方賠償相同之金額」，堪認係被告不履行債務時應支付違約金之約定，而依民法第二百五十條第二項前段約定，本件兩造就該違約金之性質並無特別約定，應視為不履行而生損害之賠償總額。第按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例可資參照。爰審酌原告交付予被告之八紙支票，其中三紙支票業已到期，金額合計一百五十萬元，就該等原告終止前已為之給付，堪認係原告因被告違約所受之損害，此外，原告就其所受損害並未為其他相當之舉證，是綜合上揭情狀及兩造間之利益損害，本院認系爭違約金以一百五十萬元為適當。
綜上所述，原告主張被告違反系爭協議書之約定，在附近十五公里內從事影響原告
之業務，被告得終止給付並請求違約金為可採，被告所辯尚無足取。從而，原告本於系爭協議書第三條約定，請求確認被告就其持有如附表所示支票對原告之票據債權不存在，另請求被告給付一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分則難認有據，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
本件訴之聲明第二項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十四日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月十八日
法院書記官黃瓊滿