裁判字號：臺灣臺北地方法院87年重訴字第32號民事判決
裁判日期：民國92年03月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度重訴字第三二號
原告甲○○○台北市○○區○○街○巷○號二樓訴訟代理人 李志澄 律師
林美伶 律師被告丙○訴訟代理人曾進發律師複代理人 馮君傑 律師被告乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）八百零二萬五千五百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於七十八年七月二十六日以坐落台北市○○區○○段壹小段第一五一號等土地與被告等簽定合建契約，興建地上十五層、地下三層之大樓壹棟，並約定各自分配取得房屋，嗣系爭大樓於八十三年底完工，並登記為原告指定之第三人即訴外人原告之子 陳賜文 、 陳賜雄 、 陳賜賢 所有，遽該房屋於完工後，竟有牆壁滲水、碳酸鹽結晶滲出、樑與牆滲水 白華 、牆壁裂紋、頂版白華、牆壁與頂版接合處白華、電梯漏水等各項瑕疵存在，經原告多次要求修補改善，卻迄未改善；原告之子陳賜文遂於八十五年五月委請台北市土木技師公會實施鑑定，結果發現該合建大樓之混凝土抗壓強度小於設計強度，應考量其整棟結構之安全性，且台北市政府工務局亦已據此來函通知原告應轉知所有權人即依該鑑定報告書所載內容辦理並改善，以維公共安全。原告亦將前揭情形通知被告等，並請其改善，惟迄今均未獲置理。另原告分取之地下第二層車位為上下層機械式停車位，雖與兩造之合建契約所約定相同，但與台北市政府工務局核發之竣工圖為平面式停車位不同，為不合法之設計，且因高、長度及寬度不足而無法出入及使用。原告嗣委請大華不動產鑑定股份有限公司就系爭房屋前揭瑕疵所致標的物價值減損為鑑定，其鑑定結果為標的物減損價值（不包括損害修補費用）為八百零二萬五千五百九十二元。此有鑑定報告書可稽，故原告依承攬之法律關係請求被告等連帶賠償系爭房屋價值減損之損害賠償，為此提起本件訴訟。
二、就系爭房屋混凝土抗壓強度不足而有礙整棟大樓構安全性之爭點：㈠系爭房屋係於完工後發現有牆壁漏水，碳酸鹽結晶滲出，樑與牆滲水白華、
牆壁白華、牆壁與頂版接合處白華、電梯漏水等現象，而台北市土木技師公會安全鑑定報告書鑑定結果「....本案標的物除瑕疵部分應予修繕外，其混凝土之抗壓強度小於設計強度，則應考量其整棟結構之安全性，以維建物之完整性。」，又台北市政府工務局亦已據此來函通知即依該鑑定報告書所載內容辦理並改善，以維公共安全，此部分之瑕疵經原告委由大華不動產鑑定公司鑑定價值之減損為五百五十八萬七千六百九十五元。
㈡被告雖亦提出台灣省土木技師公會之鑑定報告書稱「單一試體最小之壓力強
度大於設計壓力強度百分之七十，可以認為合格」，辯稱系爭房屋混凝土抗壓強度雖少於設計強度，但可以認為合格等語。惟查，依建築技術規則第三百四十六條規定：「（混凝土強度）混凝土設計規定壓力強度（fc'），為依中國國家標準CNS1230.A46澆製及濕養之混凝土圓柱之混凝土圓柱試體於二十八日齡期，依中國國家標準CNS1232.A48混凝土圓柱試體抗壓強度之檢驗法而得之混凝土壓力強度。」再依同規則第三百五十一條規定：「（試體強度）各級混凝土澆製施工時，每天、每一百立方公尺，或每五百平方公尺，至少須取二個試體試驗其壓力強度。合共不得少於五次試驗....取樣須依中國國家標準CNS1174.A41新拌混凝土取樣法，並依CNS1231.A47在工地澆製並濕養圓柱試體，然後依CNS1232.A48試驗其壓力強度，每一強度試驗係由同一配比取樣，兩圓柱試體在二十八日齡期試驗而得之壓力強度平均值，如三次連續強度試驗結果，均不小於規定強度，且其單一試樣結果亦不少於規定壓力強度三十五公斤／平方公分時，應予認為合格。同時取樣，分別依CNS1231.A47在工地澆製並濕養與依CNS1230.A46在試驗室澆製並濕養之圓柱試體，如在齡期試驗體壓力強度，工地澆製者，不能達到試驗室澆製者之百分之八十五，工地混凝土之保護與濕養方法應設法改善。如實驗室澆製並濕養試體之試驗壓力強度高於規定壓力甚多，工地澆製並濕養試體之試驗壓力強度，即使未達到實驗室澆製試體強度之百分之八十五，亦無須超過規定壓力強度三五公斤／平方公分。」，而同規則第三百五十二條第一項則規定：「（鑽心體試驗）若實驗室澆製並濕養試體之試驗壓力強度比規定壓力強度少於三五公斤／平方公分以上，或工地澆製並濕養試體試驗顯示保護與濕養欠妥，須設法防止構造載重能力之可能危險。如有疑問，應依中國國家標準CNS1241.A57鑽取混凝土試體長度之檢驗法，於壓力強度低於規定壓力強度三五公斤／平方公分之處，鑽取三個試體....」而第二項則係就前述第一項之三個試體試驗壓力強度之平均值規定：「如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格。」，由以上法條順序及前後文顯示，第三百五十二條係延續第三百五十一條而來，而第三百五十一條則係延續第三百四十六條而來，故該等規定之「試體」均係指二十八日齡期者而言，第三百五十二條第二項之試體，除須為二十八日齡期者外，尚係專指依同條第一項之規定所鑽取之三個試體故此等規定，顯均係就混凝澆製施工期間以二十八日齡期為標準之強度而為之規定，與本件情形係建物完工多時後才發現抗壓強度與設計強度不符之情形完全不同，此並有專業之論著可參，故被告引此為據，已有不合，其所提台灣省土木技師公會迎合被告之主張，亦引據建築技術規則第三百五十二條第二項為據，亦顯有錯誤，自不可採。
㈢又製作前項鑑定報告書之證人 蘇振賢 亦證稱未就安全性作鑑定，只就抗壓強
度委託等語，故被告所提之鑑定報告書不足以證明系爭房屋並無有礙整棟大樓結構安全性之問題存在。
三、依約被告應交付之停車設備，應係主管機關於建造執照、使用執照核准之合法「機械式上、下層停車設備」之爭點：
系爭合大樓之地下二層「機械式上、下層停車設備」之裝設，並未依築技術規則第六十條第一項第二款、第二項規定辦理。又系爭大樓經主管機關核准之合法單位只有「單層」停車位十五個，並以此規劃獲主管機關核發建造及使用執照，此亦有使用執照所附地下二層平面圖可稽，故現況地下二層機械式上、下層停車設備乃為建造執照所未設計規劃者，係被告於使用執照核發後，擅行加裝之違章停車設備，此違章之停車設備，經原告委中大華不動產鑑定公司為鑑定，此部分價值之減損為二百四十三萬七千九百元。
四、土地所有人與建築商合作建屋之契約，其性質為承攬與買賣之混合契約，就土地所有人分取之房屋部分，係建築商向土地所有人承攬完成一定之工作，而以讓與建築商分取部分土地之權利，為完成工作後之報酬，故地主就分得房屋之部分，係屬原始建築人，享有房屋始取得之權利，故就地主分取之房屋部分言，地主與建築商之權利義務關係即應適用承攬之法律關係，故原告依承攬之法律關，即民法第四百九十三條第一項、第四百九十五條之規定，請求被告連帶賠償系爭房屋價值減損之損害賠償。
參、證據：提出㈠合建契約書影本一份、㈡台北市木土技師公會安全鑑定報告節本一份、㈢台北市政府工務局八十五年十二月十日北市工建字第一二九五一二號書函影本一份、㈣李志澄律師八十六年九月五日八六澄字第二二三○號函影本一份、㈤大華不動產鑑定股份有限公司估價報告書影本一份、㈥建築技術規則法條影本一份、㈦ 黃兆龍 、 蔡明谷 編述詹氏書局出版之「預拌混凝土問題集錦」第一百
六十二、一百六十三頁影本一份、㈧建築技術規則節本影本一份、㈨台灣高等法院八十七年度上更㈠字第四八八號民事判決影本一份、㈩地下二層平面圖影本一份、永大機電工業股份有限公司八十四年三月十七日及八十四年七月一日函影本各一份、台灣電力公司台北市區營業處八十四年七月七日函影本一份、台北市政府消防局限期改善通知單影本一份、照片二十四幀及附件機械式停車位平面示意圖一份為證。
乙、被告方面：被告丙○部分：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、關於原告主張系爭房之混凝土抗壓強度不足而有礙整棟大樓結構安全性部分：㈠依最新建築技術規則第三百五十二條第二項規定「三個試體之試驗壓力強度
之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試體之試驗強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格。」，依此規定可知，被告於該建物之設計強度為二八○，其百分之八十五為二三八，而九樓四個試體之平均值為二五六．七五，高於規定強度百分之八十五。設計強度二八○之百分之七十五為二一○，而十樓每一單一試體均高於規定強度百分之七十五，依該規定，十樓之抗壓強度可以認為合格。而九樓之平均抗壓強度為二
五六．七五，亦高於規定強度百分之八十五，亦可認為合格。㈡另台灣省土木技師公會就原告製作之鑑定報告書進行鑑定，鑑定結果為「本
鑑定標的物屋頂層以下，結構設計採用之混凝土壓力強度fc，為280kg/cm2，『由鉆心體試驗之壓力強度平均值為256kg/cm2，大於設計壓力強度之百分之八十五（238kg/cm2），且單一試體最小之壓力強度為226kg/cm2，亦大於設計壓力強度之百分之七十五（210kg/cm2），故依建築技術規則第三百五十二條之規定，可以認為合格。
二、關於原告主張依約被告應交付之停車設備，應係主管機關於建造執照、使用執照均核准之合法「機械上、下層停車設備」部分：
㈠系爭停車位與主管機關核准之設計不符，業為原告所知悉，不得指為瑕疵：
⒈系爭停車位係於建照取得（即建築物之樓高、面積均經建管單位審核核可
）後，方由雙方協商由被告負責出資裝設，不另向原告收取費用，以增加雙方停車空間，故原告於協商時已知悉其未能符合標準，自不得再指為瑕疵。
⒉雙方合約第十五條特約事項第四項「施工期間甲方發現乙方品質有任何問
題，可立即提示書面與乙方協議，不得俟完成後始提出異議。」，第六項「有關甲方所分得房屋部分之內外設計圖水電氣施工大樣圖及樣品，應由甲乙雙方會同依合約內容確認，以避免日後施工生錯誤。」㈡系爭停車位違章與否，不影響其停車之效用：
系爭停車位規格經雙方確認長度、寬度、高度分別為五百一十四公分、二百一十公分及一百四十九公分，並經測試足以停放TOYOTACORONA1600CC型自用小客車，停入後駕駛座車門尚可開啟，人員出入並無不便。
㈢原告主張停車位價值減損二百四十三萬七千九百元，計算錯誤：
⒈被告交付原告之停車位係上下層機械停車位共計二位，而非平面式停車位
，故估價報告書第二十頁之計算式，以契約約定之上下層機械式停車位二位價值計四百萬元，減去平面式停車位置價值二百五十萬元，而認價值減損一百五十萬元，應有錯誤。
⒉估價報告書認機械停車位之市場行情為每位一百八十萬元至二百萬元，平
面停車位之市場行情為每位二百五十萬元至二百八十萬元，而在前述之計算式中，以市場行情中最高價額之每位二百萬元計價，而就其誤認被告交付之平面式停車位，卻以市場行場中最低價額二百五十萬元計價，顯然不當誇大。
⒊估價報告書認定被告交付之機械車位每位低於市場行情二十萬元，其理由
僅泛言因地下室滲水，設計高度、寬度、高度不足及建物經濟耐用年數等情形，實有牽強。
⒋雙方合約僅約定停車位個數，並未約定就地下二樓分配面積之計算方式，
足見雙方注重分配車位個數，並未限定應得面積。且依原告之子 陳文 於八十二年四月二十八日簽署之「車位確認切結書」，載明「嗣後除上開定之車位範圍外，不得對其他車位編定或劃分等處分行為主張任何權益」，足見原告分得停車位當時，係以能夠達停車位數目為準，且已知悉被告另有增設停車機械設備，否則如僅按原設計十五部機械式停車位，則全部車位原均有固有之使用權，何須另由原告立切結書同意「除選定之停車範圍外不對其他車位編定或劃分等處分行為主張任何權利」之必要，可徵原告於分配停車位時，被告為使新增其他車位仍得分配該層產權，始要求原告立具切結書表示同意，原告不得於事後主張分配坪數短少一點九二坪，而請求賠償五十三萬七千九百元。
⒌被告於地下二層尚有應有部分萬分之一五九二，故縱認原告就停車位應分配之坪數有所不足，被告亦有能力補足之。
三、關於原告主張依承攬之法律關係，依民法第四百九十三條第一項、第四百九十五條之規定請求連帶賠償系爭房屋價值減損之損害賠償部分：
㈠兩造契約約定「由甲方提供土地，交換乙方投資興建規畫之鋼筋混凝土造住宅辦公大樓建築物」，是本件應依互易之法律關係。
㈡兩造間並無連帶責任之明示，是本件無連帶責任之適用。
㈢損害賠償應不包括房屋價值之減損。
參、證據：提出㈠最新建築技術規則第二百五十、二百五十一頁影本一份、㈡台北市工務局八十二年使字第二三九號使用執照影本一份、㈢台灣省土木技師公會鑑定報告影本一份、㈣汽車放測試照片二幀、㈤車位確認切結書及附圖影本一份、㈥八十九年十一月十日勘驗所攝照片六幀、㈦供測試用TOYOTACORONA1600CC型自用小客車規格表一份、㈧台灣高等法院八十九年度上更㈡字第三三六號民事判決影本一份、㈨最高法院九十一年度台上字第一八四號判決影本一份為證，並聲請台北市政府工務局調使用執照相關資料，及囑託中華經濟建設鑑定中心鑑定系爭機械停連位之價差﹖被告乙○○部分：
被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調本院八十三年度訴字第三八三六號民事卷全卷、勘驗系爭房屋狀況、訊問證人台北市土木技師公會鑑定人蘇振賢，及函詢台北市土木技師公會有關「抗壓強度」之問題。
理由
一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張其於七十八年七月二十六日以坐落台北市○○區○○段壹小段第一五一號等土地與被告等簽定合建契約，興建地上十五層、地下三層之大樓壹棟，並約定各自分配取得房屋，嗣系爭大樓於八十三年底完工，並登記為原告指定之原告之子陳賜文、陳賜雄、陳賜賢所有，詎該房屋於完工後，竟有牆壁滲水、碳酸鹽結晶滲出、樑與牆滲水白華、牆壁裂紋、頂版白華、牆壁與頂版接合處白華、電梯漏水等各項瑕疵存在，經原告多次要求修補改善，卻迄未改善；嗣原告委請台北市土木技師公會實施鑑定，結果發現該合建大樓之混凝土抗壓強度小於設計強度，且台北市政府工務局亦已據此來函通知原告應轉知所有權人即依該鑑定報告書所載內容辦理並改善，以維公共安全。原告將前揭情形通知被告等，並請其改善，惟迄今均未獲置理。另原告分取之地下第二層車位為上下層機械式停車位，雖與兩造之合建契約所約定相同，但與台北市政府工務局核發之竣工圖為平面式停車位不同，為不合法之設計，且因高、長度及寬度不足而無法出入及使用。原告嗣委請大華不動產鑑定股份有限公司就系爭房屋前揭瑕疵所致標的物價值減損為鑑定，其鑑定結果為標的物減損價值（不包括損害修補費用）為八百零二萬五千五百九十二元，為此依承攬之法律關係提起本件訴訟，請求被告等連帶賠償系爭房屋價值減損之損害賠償。
被告丙○則以依最新建築技術規則之規定及台灣省土木技師公會之鑑定報告，系爭房屋之抗壓強度已可認為合格；系爭停車位與主管機關核准之設計不符，為原告所知悉，且原告主張停車位價值減損二百四十三萬七千九百元，其計算亦有錯誤等語置辯。
三、本件經本院九十一年三月二十八日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院九十一年三月二十八日言詞辯論筆錄），是本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，何先敘明。
四、兩造對於原告於七十八年七月二十六日以台北市○○區○○段壹小段第一五一號等土地與被告等簽定合建契約，興建地上十五層、地下三層之大樓壹棟，並約定各自分配取得房屋，嗣系爭大樓於八十三年底完工，並登記為原告指定之陳賜文、陳賜雄、陳賜賢所有之事實，均不爭執，並有土地交換房屋合作委建合約影本一份在卷可憑，自堪信為真實。
五、本件經協議簡化本件之爭點為㈠兩造間之合建契約究為承攬契約，或互易契約﹖㈡系爭房屋混凝土抗壓強度不足而有礙整棟大樓結構安全性之瑕疵﹖㈢被告交付之停車設備，有無未符合主管機關於建造執照、使用執照核准之合法「機械式上、下層停車設備」之瑕疵﹖
六、關於系爭合建契約究為承攬契約，或互易契約﹖㈠被告固辯稱系爭土地交換房屋合作委建合約前言「....茲經雙方同意，由甲
方（即原告）提供土地，交換乙方（即被告）投資興建規畫之鋼筋混凝土造住宅辦公大樓建築物」，故本件應依互易之法律關係等語。
㈡惟查系爭合約第二條約定「甲方提供所有建地座落於台北市○○區○○段壹小
段一五一、一五二、一五三、一三八之三地號全部土地面積：參肆陸平方公尺，及同所同地號所地建物及地上權利全部，連同毗鄰道路、公共設施土地一併無償提供....」、第四條房屋分配辦法（分配方式）「依照甲方提供可建土地所占之比例計算分配之乙方所建房屋，由甲方分得位於第七至十層與地下層位置之部分建物，另各分得位於地下二層位置之停車位壹位即上下層機械式停車位共計兩台車位為限。....扣除前開甲方所分得之部分房屋，其他部分全歸乙方所有。」、第五條甲方應履行之義務及保證事項第一項規定「簽訂本約之同時，甲方應備齊本約座落土地使用權同意書及印章（辦竣建照用）及拆屋切結書（本約視同具結書）俾供乙方申請建築執照，甲方應負責於簽約日起四個月內解決地上物租賃權不得有任何糾紛，並依限將本約之地上物及土地以正書面完成點交清楚於乙方，由雙方依分配房屋自行指定起造人。如有指定之第三人為起造人名義時，則指定之一方與第三人，有就本約所定條件負連帶責任之義務。....」、第五項第二款規定「又當本工程完成至大樓頂版灌漿完成，甲方應依雙方各自分得之部分所指定之名義，辦理土地產權移轉過戶。甲方同意依上述土地過戶時間，按當時公告地價以房屋分配比例過戶土地予乙方，絕無異議，....」，有該合約影本在卷可憑。
㈢則依契約相關之規定，係由建商承攬完成一定工作而以地主應給予之報酬充作
建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，則就地主部分而言，依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完成後，應由起造人會同承造人及監造人聲請使用執照。又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物第一次所有權登記應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，應屬承攬契約。而本件原告係以陳賜文、陳賜雄、陳賜賢為登記名義人，並以其為起造人辦理建築執照，嗣並申辦使用執照，此有兩造均不爭執之使用執照影本在卷可憑，並非由被告為起造人再為移轉，與互易之情形有間。故兩造所訂立之合建契約，其性質屬承攬與買賣之混合契約，就土地與建商之關係，應適用承攬之法律關係。
七、關於系爭房屋混凝土抗壓強度不足而有礙整棟大樓結構安全性之瑕疵﹖㈠原告主張於系爭台市○○○路○段○○○號房屋完工後發現有牆壁漏水，碳酸
鹽結晶滲出，樑與牆滲水白華、牆壁白華、牆壁與頂版接合處白華、電梯漏水等現象，經台北市土木技師公會於八十五年九月十八日取八個混凝土試體，經抗壓試結果後知，系爭房屋九樓平均抗壓強度為256kg/cm2、屋頂突平均抗壓強度為192kg/cm2，惟設計強度依原告之陳述為280kg/cm2，鑑定結果認「....本案標的物除瑕疵部分應予修繕外，其混凝土之抗壓強度小於設計強度，則應考量其整棟結構之安全性，以維建物之完整性。」，又台北市政府工務局亦已據此來函通知即依該鑑定報告書所載內容辦理並改善，以維公共安全，因而認系爭房屋有混凝土抗壓強度不足之瑕疵，此瑕疵損減房屋價值五百五十八萬七千六百九十五元，並提出台北市木土技師公會安全鑑定報告節本一份、台北市政府工務局八十五年十二月十日北市工建字第一二九五一二號書函影本一份、大華不動產鑑定股份有限公司估價報告一份為證。
㈡經查，系爭房屋已於八十二年取得使用執照，此有台北市政府工務局八十二年
使字第二三九號使用執照在卷可按，是系爭房屋依建築法第七十條第一項之規定，業經主管機關就其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖是否相符，已查驗完畢，並發給使用執照。另就被告丙○抗辯依鑑定報告系爭房屋試體之平均抗壓強度為二五六．七五，高於規定強度百分之八十五單一試體均高於規定強度百分之七十五，另屋頂突出物二層，抗壓強度僅須二一○之百分之八十五即一七八點五一節，及就前開鑑定報告書所載「....本案標的物....其混凝土之抗壓強度小於設計強度....」，對建物之安全產生何種影響一節，依職權函詢台北市土木技師公會，而台北市土木技師公會函覆稱當建築技術規則第三百五十二條確為鑽心取樣試體，抗壓強度達百分之八十五即為合格，屋頂突出屋混凝土試壓強度是否僅需二一○，則應查設計圖或設計資料，一般因係結構共同體，故其抗壓強度與其他各層同鑑定報告書，亦係依申請人陳述二八○而判定，故認其混凝土抗壓強度不足；至「抗壓強度小於設計強度」時，則對建物之安全強度會降低，至系爭房屋是否仍符合建築技術規則，是否需補強，仍有待進一步之電腦分析研判，此有台北市土木技師公會八十七年十一月二十七日北土技字第八七一九三二號函在卷可稽。則依台北市土木技師公會回函，亦肯認依建築技術規則第三百五十二條鑽心取樣試體之抗壓強度，達百分之八十五即為合格，至系爭房屋屋頂突出屋混凝土之設計強度，則係依照申請人即原告之陳述，依結構共同體之關係，一併認為二八○而判定，並未查閱原設計圖或設計資料；至「抗壓強度小於設計強度」時，雖對建物之安全強度會降低，至系爭房屋是否仍符合建築技術規則，是否需補強，因仍有待進一步之電腦分析研判之必要，而未為肯定之答覆。
㈢被告就原告所提台北市木土技師公會所為之鑑定報告書，另於八十七年四月九
日申請台灣省土木技師公會鑑定結構鉆心試體強度是否符合結構設計要求，其鑑定結果為「㈡本鑑定標的物屋頂層以下，結構設計採用之混凝土壓力強度fc，為280kg/cm2，『由鉆心體試驗之壓力強度平均值為256kg/cm2，大於設計壓力強度之百分之八十五（238kg/cm2），且單一試體最小之壓力強度為226kg/cm2，亦大於設計壓力強度之百分之七十五（210kg/cm2），故依建築技術規則第三百五十二條之規定，可以認為合格。」，另屋頂突出物部分，鑑定結果為「㈢本鑑定標的物屋頂凸出物，結構圖上並無標示設計採用之混凝土壓力強度，經重新檢核原結構圖之樑柱配筋，推估其設計採用之混凝土強度為210kg/cm2（詳附件四之結構計算書），『由鉆心體試驗之壓力強度平值為192kg/cm2，大於設計壓力強度之百分之八十五（178kg/cm2），且單一試體最小之壓力強度為181kg/cm2，亦大於設計壓力強度之百分之七十五（158kg/cm2），故依建築技術規則第三百五十三條之規定，可以認為合格。」，有台灣省土木技師公會八十七年五月二十七日省土技字第二二五六號鑑定報告書影本在卷可憑，是依台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭房屋之抗壓強度均可認為合格。㈣原告雖主張建築技術規則第三百五十二條第二項所規定之試體，須為二十八日
齡期者，且專指依同法第一項之規定所鑽取之三個試體，係就混凝土澆製施工期間以二十八日齡強度為標準之強度而為之規定，與本件係建物完工多時後始發現抗壓強度與設計強度不符者情形不同，故不可引用建築技術規則第三百五十二條為據。查系爭建物鑑定時適用之建築技術規則建築構造編第三百五十二條（鑽心取樣）第一項規定「若實驗室澆製並濕養試體之試驗壓力強度比規定壓力強度少於三五公斤／平方公分以上，或工地澆製並濕養試體試驗顯示保護與濕養欠妥，須設法防止構造載重能力之可能危險。如有疑問，應依中國國家標準CNS1241.A57鑽取混凝土試體長度之檢驗法，於壓力強度低於規定壓力強度三五公斤／平方公分之處，鑽取三個試體....」，而第二項規定「三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格。」。本院就二份鑑定報告結論是否一致，曾函請台北市土木技師公會指派為鑑定之 蘇錦江 先生於言詞論時到場說明，惟該公會並未派員到場說明，嗣本院另就二份鑑定報告之意見是否一致或相悖，函請台北市土木技師公會再提供意見，惟經本院二次函詢，該公會亦未再提供意見。而台灣省土木技師公會之鑑定人蘇振賢則到場結證稱「本件屋頂混凝土之強度，原設計圖並未標示，其他樓層則為二八○kg/cm2，我於設計圖所標之鋼筋與樑柱斷面推估屋頂突出物為二一○kg/cm2，這是依附件五之報告可得知。」（本院八十九年八月三十一日言詞辯論筆錄），則系爭房屋原設計圖並未特別標示屋頂突出物之混凝土強度亦為二八○kg/cm2，則屋頂突出物要求之混凝土強度，是否如原告陳述之之二八○kg/cm2，即堪質疑，而證人蘇振賢為專業之土木技師，其依系爭房屋之結構計算書，推估屋頂突出物設計採用之混凝土強度為二一○kg/cm2，在別無積極證據足認其鑑定有瑕疵之情形下，自堪認其就屋頂突出物抗壓強度設計之鑑定為可採信。再證人蘇振賢亦肯認建築技術規則第三百二十五條鑽心體試驗的試體是限於二十八日齡期之試體，並證稱「本件我是以台北市木土技師公會之鑽心試驗作我判斷依據，一般混凝土須二十八日才會達到最大的強度，採樣後送實驗室養護二十八日，再測試強度為二十八日齡期測試試體強度方式，而本件因建築結構已完成很久，故採鑽心取樣，而此法會折減混凝土強度，故訂百分之八十五的壓力強度合格。」（本院八十九年八月三十一日言詞辯論筆錄），則混凝土澆製並濕養之試體於二十八日期齡達到最大之強度，就此種試體猶規定三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，即可以認為合格；而本件係於結構完成後許久始自建物鑽心取樣，而鑽心取樣之作法可能造成建物結構之減損，並折減混凝土之強度，則於此狀況下，依建築技術規則第三百二十五條第二項之規定，解釋於此狀況之鑽心取樣試體，三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格，自屬合理之解釋；況台北市土木技師公會八十七年十一月二十七日北土技字第八七一九三二號函說明第二項就屋頂突出屋之抗壓強度為說明時，亦認建築技術規則第三百五十二條，抗壓強度達百分之八十五即為合格。故系爭房屋就混凝土鑽心取樣，並依建築技術規則第三百五十二條之解釋，判斷其抗壓強度，堪可認定。
㈤則依台灣省土木技師公會之鑑定結果，「㈡本鑑定標的物屋頂層以下，結構設
計採用之混凝土壓力強度fc，為280kg/cm2，『由鉆心體試驗之壓力強度平均值為256kg/cm2，大於設計壓力強度之百分之八十五（238kg/cm2），且單一試體最小之壓力強度為226kg/cm2，亦大於設計壓力強度之百分之七十五（210kg/cm2），故依建築技術規則第三百五十二條之規定，可以認為合格。」，而屋頂突出物部分，「依推估其設計採用之混凝土強度為210kg/cm2（詳附件四之結構計算書），『由鉆心體試驗之壓力強度平值為192kg/cm2，大於設計壓力強度之百分之八十五（178kg/cm2），且單一試體最小之壓力強度為181kg/cm2，亦大於設計壓力強度之百分之七十五（158kg/cm2），故依建築技術規則第三百五十三條之規定，可以認為合格」，則系爭房屋混凝土之強度，均符合原設計之強度，堪予認定。而混凝土之強度，既符合設計強度，建物安全度即無降低之問題。且系爭建物完成後，經八十八年之九二一地震，亦未據原告陳述其房屋有何損害，自堪信被告辯稱系爭房屋並無混凝土強度不足而影響大樓結構安全之瑕疵，是原告辯稱系爭房屋混凝土抗壓強度不足而有礙整棟大樓結構安全性之瑕疵，尚不足採。
八、關於被告應交付之停車設備，應係主管機關於建造執照、使用執照核准之合法「機械式上、下層停車設備」之爭點：
㈠原告主張被告依約應交付上、下層機械式停車位，未依建築技術規則第六十條
第一項第二款、第二項辦理，且被告現所交付之地下二層機械式上、下層停車設備乃為建造執照所未設計規劃者，係被告於使用執照核發後，擅行加裝之違章停車設備，此違章之停車設備瑕疵，經原告委中大華不動產鑑定公司為鑑定，此部分價值之減損為二百四十三萬七千九百元，並提出大華不動產鑑定股份有限公司估價報告書一份為證。被告丙○則辯稱原告就車位價值減損二百四十三萬七千九百元之主張，計算錯誤等語。
㈡兩造對於系爭合建契約約定原告分得地下二層地置之上、下層機械式停車位，
嗣被告交付地下二樓編號五、六號之機械式停車位，惟依使用執照准許之編號
五、六號為平面式停車位之事實，均不爭執，自堪信為真實。依本院八十九年九月二十九日之勘驗筆錄固記載「比對被告所提出確認切結書附圖所示編號三、四、五、六車位，目前無法停放車輛」等語，然依該確認切結書之附圖，原告配得之編號五、六號機械式停車位，前方有編號七、八、九、十號機械式停車位，再依台灣高等法院八十九年度上更㈡字第三三六號請求履行契約事件，被告請求被告返還保證金，原告亦提出停車位瑕疵之抗辯，其判決理由認定「依內政部七十七年八月三日台內營字第六一五八九一號函釋：『建築物附設之停車空間以雙層機械停車設備設置者，若其確無礙實際停車功能及使用安全，則該停車設備之總高度得不予限制，但其第一層之淨高仍應符合建築技術規則設計施工編第六十條第二款之規定。』，換言之，建築技術規則施工編第六十條第二款所規定淨高一．八公尺之限制，在無礙車際停車功能及使用安全之情況下，僅第一層有其適用，第二層則不與焉，故縱使樓高不及三．六公尺，亦非不能設置雙層式停車位，故系爭停車位違章之情形並非無法修補。」，並認系爭編號五、六號停車位前之七至十號停車之配置係停放上層，保持下層淨空，不生車道受阻問題，有該判決影本在卷可稽，而被告提出於兩造於八十九年十一月十日兩造共同會勘所攝得系爭編號五、六號停車位停車之照片四幀，亦為兩造所不爭執，自堪信系爭編號五、六號機械式停車位仍具通常停車位停車之效用。
㈢再縱系爭五、六號機械式停車位之位置，依使用執照所核准者為平面式停車位
，而地下二層編號一至十號之機械式停車位，均係於建照取得後，雙方協商由被告出資以二次施工方式裝設，實際裝設期間在使用執照取得之後，此為兩造所不爭執。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約外，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十二條、第四百九十五條第一項分別定有明文，被告所交付之停車位，固不符使用執照上核准之平面式停車位，然合於兩造間所約定之機械式停車位，至該停車位雖係於使用執照取得後裝設，然包含系爭五、六號停車位在位之同批停車位，自八十二年使用執照取得後裝設迄今，仍繼續使用中，且並因未裝設於使用執照後而有不得使用之虞，此為兩造所不爭執，尚難認原告就停車位瑕疵之存在已盡其舉證責任，是原告主張其因而受有停車位減損價值二百四十三萬七千九百元，並依民法第四百九十五條第一項請求損害賠償等語，即不足採。
九、綜上所述，原告主張系爭房屋混凝土抗壓強度不足影響大樓結構安全，減損價值五百五十八萬七千六百九十五元，及停車位價值減損二百四十三萬七千九百元等語，均不足採。從而，原告依民法第四百九十三條、第四百九十五條第一項之規定，請求被告連帶給付八百零二萬五千五百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十四日
民事第五庭法官吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月十七日~B法院書記官莊滿美