裁判字號：最高法院105年台非字第127號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐銘基 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○四年十二月十日第一審確定判決（一○四年度審易字第七五一號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第一二六二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐銘基犯攜帶兇器竊盜共貳罪，每罪各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。二、經查：被告徐銘基前於⑴民國九十六年間因恐嚇取財案件，經台灣新竹地方法院以九十六年度訴字第七一○號判處有期徒刑四月確定；⑵於九十七年間因妨害公務案件，經同法院於九十七年八月二十六日以九十七年度易字第三七二號判處有期徒刑三月確定；⑶於九十七年間因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第七八四號判處有期徒刑六月確定；⑷於九十七年間因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度訴字第八六○號判處有期徒刑四月（共四罪）、八月（共三罪），應執行有期徒刑二年確定；⑸於九十七年間因贓物等案件，經台灣新竹地方法院以九十八年度易字第三一號判處有期徒刑四月、五月，應執行有期徒刑八月確定；⑹於九十七年間因贓物案件，經台灣新竹地方法院以九十七年度易字第九一四號判處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑六月確定；⑺於九十七年間因贓物案件，經台灣苗栗地方法院以九十八年度易字第五六號判處有期徒刑三月、四月，應執行有期徒刑六月確定；⑻於九十九年間因偽證案件，經台灣新竹地方法院以九十九年度審訴字第五三九號判處有期徒刑三月，於九十九年九月二十日確定。前開案件⑵至⑺經台灣苗栗地方法院以九十九年度聲字第二○○號裁定應執行有期徒刑四年一月，經與案件⑴、⑻接續執行，於一○○年十一月二十二日假釋出監並付保護管束，因於假釋中因犯槍砲（台灣新竹地方法院一○三年度訴字第八號）等案件，經法務部於一○四年四月八日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋後，由台灣台中地方法院檢察署以一○四年度執更助字第一四五號執行殘刑，此有刑案資料查註紀錄表、法務部一○四年四月八日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽。從而，本案被告於一○三年三月二十三日、五月十八日再犯竊盜案件之時，前開⑵至⑺案件定刑後所應執行有期徒刑四年一月尚未執行完畢，案件⑴、⑻係接續在後執行，亦尚未執行完畢，是本件被告上開各罪均無先執行完畢之情形，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查被告徐銘基前於⑴九十六年間因恐嚇取財案件，經台灣新竹地方法院以九十六年度訴字第七一○號判決判處有期徒刑四月確定；⑵於九十七年間因妨害公務案件，經同法院於九十七年八月二十六日以九十七年度易字第三七二號判決判處有期徒刑三月確定；⑶於九十七年間因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第七八四號判決判處有期徒刑六月確定；⑷於九十七年間因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度訴字第八六○號判決判處有期徒刑四月（共四罪）及八月（共三罪），應執行有期徒刑二年確定；⑸於九十七年間因贓物等罪案件，經台灣新竹地方法院以九十八年度易字第三一號判決判處有期徒刑四月及五月，應執行有期徒刑八月確定；⑹於九十七年間因贓物案件，經台灣新竹地方法院以九十七年度易字第九一四號判決判處有期徒刑五月及三月，應執行有期徒刑六月確定；⑺於九十七年間因贓物案件，經台灣苗栗地方法院以九十八年度易字第五六號判決判處有期徒刑三月及四月，應執行有期徒刑六月確定；⑻於九十九年間因偽證案件，經台灣新竹地方法院以九十九年度審訴字第五三九號判決判處有期徒刑三月，於九十九年九月二十日確定。前開案件⑵至⑺經台灣苗栗地方法院以九十九年度聲字第二○○號裁定應執行有期徒刑四年一月，並自九十七年十月十四日起開始執行此部分刑期（依執行指揮書之記載執行期滿日為一○一年九月十九日），至於上開案件⑴、⑻則於其後接續執行（依執行指揮書之記載，案件⑴之部分自一○一年九月二十日起至同年十一月二十九日執行期滿；案件⑻之部分則自一○一年十一月三十日起至一○二年二月二十八日執行期滿）。嗣被告於一○○年十一月二十二日假釋出監並付保護管束，惟因其於假釋中另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於一○三年十月十三日為台灣新竹地方法院以一○三年度訴字第八號判決處有期徒刑三年十月確定，其前開假釋經法務部於一○四年四月八日以法授矯教字第00000000000號函撤銷後，尚餘殘刑有期徒刑一年二月又二十二日，由台灣台中地方法院檢察署以一○四年度執更助字第一四五號執行殘刑，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部一○四年四月八日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。從而，被告於一○三年三月二十三日及同年五月十八日分別再犯本件攜帶兇器竊盜二罪時，前開案件⑵至⑺所定之執行刑有期徒刑四年一月尚未執行完畢，且上開案件⑴及⑻又係接續在案件⑵至⑺之後執行，亦尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件攜帶兇器竊盜二罪均不能論以累犯。原確定判決（即台灣新竹地方法院一○四年度審易字第七五一號判決）未察，竟均論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定分別加重其刑，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就該二罪所處有期徒刑六月，均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑為有期徒刑十月，暨宣告如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月一日
Ｑ附錄論罪條文刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。