臺灣高等法院高雄分院97年度上更(一)字第210號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第210號刑事判決

裁判日期：民國97年11月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第210號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭季榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3790號中華民國97年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19062號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權柒年。扣案白色BENQ行動電話壹支（不含0000000000門號卡），沒收。
事實
一、甲○○前於民國85年間，因肅清煙毒條例案件等罪，經臺灣高雄地方法院85年度訴字第2781號判處應執行有期徒刑4年，褫奪公權2年確定，於88年1月7日假釋出監，復因違反毒品危害防制條例案件經撤銷假釋而執行殘刑，於91年6月12日執行完畢。其與乙○○（綽號「黑仔」，由本院另行判處罪刑在案）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，因95年7月18日13時39分許，有 劉榮 和以門號0000000000號行動電話與乙○○所使用之門號0000000000號行動電話（門號租用人係 郭俊郎 ）聯絡，向乙○○購買新台幣（下同）5,500元之第一級毒品海洛因，乙○○則與當時在其高雄市○○區○○路○○○號4樓租屋處之甲○○，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於同日14時7分、14時15分及14時20分許，與 劉榮和 以上開雙方所使用之行動電話連絡，相約在高雄市○○區○○○路涵洞附近之 尊龍 客運旁交付毒品，乙○○則在其上開承租住處，將其所有之海洛因1包（驗餘淨重0.95克、空包裝重0.16公克）推由甲○○前往上開約定地點負責交付，甲○○則騎乘其友 陳芝安 所使用車牌號碼000-
000之機車（車主 陳冠合 即陳芝安之兄）於同日14時50分許，抵達上開相約地點附近（高雄市○○區○○路○巷○○弄○○號前），見劉榮和騎乘車牌號碼000-000之機車前來，即當場交付上開海洛因1包予劉榮和，劉榮和於取得購買之海洛因後，因在場埋伏警察上前逮捕，致其未及將購毒價金5,50
0元交付予甲○○，劉榮和於逃逸時為警查獲，並從劉榮和身上扣得NOKIA之黃色手機1支（含劉榮和使用之上開手機門號卡），及於現場附近查獲劉榮和丟棄在地上，由甲○○所交付之上開海洛因1包，警方稍後於高雄市○○區○○路上之「俗俗賣」超商前逮捕甲○○，並於同日17時10分許，由甲○○帶同前往乙○○之上開租屋處，由當時人在屋內之甲○○女友陳芝安應門，而乙○○則乘隙從屋內鐵窗爬往頂樓，再逐層往下跳至一樓逃逸，而為警當場逮捕，警方並從乙○○屋內房間，扣得乙○○所有供聯繫販毒所用之白色BENQ行動電話1支及上開0000000000門號卡1張。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局及高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人劉榮和、陳芝安警詢陳述關於被告甲○○等人犯罪手段、過程等細節部分，因與其等嗣於原審證述不符，而證人劉榮和第二次警詢錄音內容，經原審當庭勘驗結果，並無刑求及其他不正方法取供之情事（見原審卷㈡第3-16頁），另證人陳芝安於原審亦證稱其警詢所述實在，並無受強暴、脅迫等語（見原審卷㈠第168頁），足見均係出於其等自由意思，復參以其等先前之陳述較近於案發時間，記憶較為明確且較無受外力人情之干擾，足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明本件被告甲○○等犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均得為證據。
㈡、證人劉榮和於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人劉榮和於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
㈢、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書），而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作，但本院上訴審業已當庭勘驗該監聽之錄音（見本院上訴卷第62-64頁），踐行調查證據之程序，被告 李佳峰 與乙○○亦承認譯文內容為其等對話內容，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），則本件卷附監聽錄音譯文，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上開時、地，與劉榮和以上開門號行動電話連絡（通話內容即如卷附監聽譯文所載）並約定交付海洛因毒品地點，乙○○有將上開查扣海洛因
1包（驗餘淨重0.95克、空包裝重0.16公克）交其前往上開約定地點負責交付，被告甲○○騎乘上述機車前往而交付查扣海洛因1包予劉榮和，之後其等均先後為警查獲，並扣得上開海洛因1包及乙○○所有之BENQ行動電話1支及其使用0000000000之門號卡1張等事實；惟否認上開共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：乙○○要伊把1包海洛因騎機車到約定地點交給劉榮和，伊不知乙○○要交海洛因給劉榮和之原因，伊亦未向劉榮和收錢，之後伊離開去買東西就被警查獲云云。然查：
㈠、證人劉榮和確有於95年7月18日13時39分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與共同被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向乙○○約定購買5,500元之第一級毒品海洛因，並於同日14時7分、14時15分及14時20分許，劉榮和復以其上開門號行動電話再與被告甲○○及共同被告乙○○之上開門號行動電話連絡，相約在高雄市○○區○○路與高速公路涵洞附近之尊龍客運旁交付毒品，之後由1名男子（指認係甲○○）騎機車前來交付1包查扣海洛因毒品等事實，業據證人劉榮和於95年7月19日第二次警詢、偵查中證述其於上述時地以上開電話向綽號「黑仔」購買海洛因1小包，由被告甲○○依約前來付等語明確（見警卷第23-24頁，偵卷第29-30頁），而共同被告乙○○於本院上訴審亦供認其綽號叫「黑仔」（見本院上訴卷第105頁），又被告甲○○於95年7月19日第二次警詢、偵查及本院審理中均供述其有受乙○○之託前往交付海洛因等情在卷（見警卷第17頁，偵卷第35頁、本院更㈠卷第89頁反面）。
㈡、為警當場查扣之海洛因白粉1包，經鑑驗結果：「含第1級第6項毒品海洛因成分，凈重0.95公克（空包裝重0.16公克）」，此有法務部調查局95年9月8日調科壹字第09523011
460號鑑定書在卷可稽（見偵卷第84頁），復扣有共同被告乙○○所有供販賣毒品聯絡使用之白色BENQ行動電話1支與使用之行動電話0000000000門號卡1張（門號租用人係郭俊郎），及劉榮和身上扣得NOKIA之黃色手機1支（含劉榮和使用之0000000000門號卡），與台灣高雄地方法院檢察署檢察官監聽被告乙○○使用上開門號之通訊監察書（文號：95年6月27日95年雄檢博為聲監續字第2358號、監察期間：自
95年6月27日上午10時至95年7月26日上午10止）及監聽譯文影本在卷（見警卷第47-50頁）。
㈢、被告乙○○及劉榮和使用上開門號，於95年7月18日13時39分、14時07分、14時15分及14時20分之監聽內容，業經本院上訴審當庭勘驗監聽錄音（見本院上訴卷第62-64頁），其譯文內容如下（Ａ：乙○○、Ｂ：劉榮和、Ｃ：甲○○）：
１、95年7月18日13時39分：
Ｂ：我榮和啦！昨天洗的太薄了。
Ａ：你動多少。
Ｂ：洗大約09。
Ａ：我跟你講哦，你若比較多，我昨天跟你講05、06都沒問題，我跟你講注意聽，我昨天之前給你那個真的很讚，沒關係，我等下拿一些給你，你拿去救，你跟我這樣講，我就知道要怎麼處理了，你等下多久要來拿，剛才交待少年去繳票錢，你若方便叫車來拿一下，．．．，不然就麻煩你騎摩托車過來之前那個公園那裡，高速公路那裏，你知道的。
Ｂ：靠近在？
Ａ：知道就好不用講，還沒到 建國仔 那裡。
Ｂ：不然我在那個橋下等你好了。
Ａ：在哪個橋下你講。
Ｂ：在那個。
Ａ：那裡有間醫院你知道吧，醫院對面有座公園，你在那裏等我好嗎。
Ｂ：好，我到時會再打給你。
Ａ：要到之前你就可以打了，你要多少錢，你先跟我講，說錢就好。
Ｂ：差不多是六千。
Ａ：這樣我知，比一比剛好是二萬二除四，五千五對吧？
Ｂ：對。
Ａ：五千五就有夠了吧？
Ｂ：對對。
２、95年7月18日14時07分：
Ｂ：不然在高速公路下相等，還是怎樣？
Ａ：都可以，你要在高速公路下嗎？
Ｂ：嗯！
Ａ：好，這樣我叫 少年耶 立刻出去。
３、95年7月18日14時15分：
Ｃ：喂，兄哦，你是不是在中正路的涵洞下？
Ｂ：嗯，對對，在坐尊龍旁邊這個橋喔！
Ｃ：那你現人在尊龍那邊，那你就在那好了。
Ｂ：對對對。
Ｃ：這樣我們在尊龍那裡相等。
Ｂ：好好好！
４、95年7月18日14時20分：
Ａ：啊，少年耶去了，馬上到。
Ｂ：好。
５、就上開監聽內容觀之，劉榮和於電話中確有與乙○○約定購買5,500元之海洛因，而劉榮和於對話中並未提及其有毒癮發作或身體不舒服等情，且對照劉榮和之前所稱「昨天洗的太薄了」，即暗指稀釋毒品時純度不足之意，則乙○○所稱「你拿去救」，顯非指乙○○要給劉榮和毒品施用之意，再參酌乙○○之後更明示說出「你要多少錢，你先跟我講，說錢就好」、劉榮和說「差不多是六千」，乙○○說「五千五就有夠了吧」、劉榮和答稱「對對」等語，顯徵應係劉榮和要向乙○○「購買」毒品加入原先所稀釋毒品中，以增加毒品純度，而非被告乙○○基於「轉讓」之意而交由甲○○前往交付毒品。
㈣、被告甲○○雖辯稱：不知共同被告乙○○係販賣海洛因給劉榮和等語，且本案亦未在被告甲○○身上查扣販賣毒品所得價金。惟依前述監聽譯文可知共同被告乙○○已與證人劉榮和就販賣標的、價金（約值5,500元之海洛因）達成買賣合致；且被告甲○○亦承認已將海洛因交付予證人劉榮和；而本案所以未在被告甲○○身上查扣販賣所得價金因，證人劉榮和於偵查中已證述：當時因警察出現，還沒有將錢交給被告甲○○等語（見偵卷第30頁）；顯見證人劉榮和原即有交付購毒價金給被告甲○○之意思，只因為警前來查獲，致未能交付；復參酌前開譯文中，共同被告乙○○於與證人劉榮和約定買賣海洛因地點後，即稱「這樣我叫少年耶（按即被告甲○○）立刻出去」，其後被告甲○○復與證人劉榮和聯絡交付海洛因地點，足見其與共同被告乙○○關係甚為密切且參與本案程度甚深；被告甲○○復承認知悉共同被告乙○○所欲交付給證人劉榮和之物為海洛因，而被告既有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則其對於在交付海洛因過程中，隨時有遭警察查獲之風險，自無不知之理，卻仍願前往交付，足見其與共同被告乙○○間確有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應可認定。又依據上開說明，共同被告乙○○與證人劉榮和既就販賣標的、價金達成買賣合致，復交付毒品業已完成，雖證人劉榮和之付款尚未完成，本案仍屬販賣第一級毒品既遂。至於證人劉榮和於原審改稱「係要向『黑仔』借錢及借用毒品」，顯與上開論述事證相左，難認核與事實相符，均非可採，均難佐為有利於被告乙○○、甲○○之認定。
㈤、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告甲○○及共同乙○○2人販賣第一級毒品海洛因主觀上確有牟利意圖。
㈥、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因犯行，足以認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與乙○○間，就販賣第一級毒品行為間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、被告甲○○有事實欄所列前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（本罪法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢、販賣第一級毒品犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟者，亦有僅止賺取些許差價之販賣情形，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重，而本件被告甲○○共同販賣第一級毒品之犯行僅有一次，且販賣數量價值非鉅，犯罪情節難與大盤毒梟者相提併論，如處以最低刑度即無期徒刑應有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑；另就被告甲○○之法定刑為罰金刑部分，予以先加後減。
四、原審據以論處被告李佳峰罪刑，固非無見；惟查：證人劉榮和於尚未交付購買毒品之價金給李佳峰前，即為警查獲，此業經證人劉榮和 陳明 在卷，且警方亦未在被告李佳峰身上查獲販毒所得，則被告李佳峰既尚未取得販毒所得，此部分款項依法即不應沒收，原判決誤為沒收之宣告，即有未洽。被告李佳峰上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告李佳峰撤銷改判。爰審酌被告李佳峰有施用毒品前科，明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟共同為本件販賣毒品犯行，犯後否認犯行之態度，及其販賣數量海洛因1包（驗餘淨重
0.95公克、空包裝重0.16公克）之犯罪手段危害程度，被告甲○○僅聽從乙○○指示，前往現場交付毒品等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；並依其等所犯販賣第一級毒品之犯罪性質，認為褫奪公權必要，依刑法第37條第2項規定，並均宣告褫奪公權如主文第2項所示。
五、沒收部分：
㈠、扣案之白色BENQ行動電話1支，係共同被告乙○○所有，業據被告乙○○供明在卷，且係供本件聯繫販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又本於共同正犯責任共同之法理，於被告甲○○所犯之罪．亦應併為沒收之諭知。
㈡、被告李佳峰販賣海洛因之代價5,500元，因尚未取得，依法不在沒收之列。
㈢、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.95公克、空包裝重0.16公克，沒收銷燬部分均不含包裝袋）及用以包裝上開海洛因之包裝袋1個，既已由被告乙○○委由被告甲○○完成交易而交付證人劉榮和所有，自已脫離被告2人所有，而與被告2人無關（最高法院96年度台上字第2281號判決參照）；又扣案之被告乙○○使用0000000000行動電話門號卡1張，經查該門號租用人係郭俊郎，有遠傳電信股份有限公司96年3月20日回覆資料在卷可稽（見原審卷㈠第120-121頁），亦非屬被告所有之物；另從被告乙○○上開屋內房間查獲之門號2張（0000000000、0000000000）、BENQ銀色手機1支、葡萄糖粉2包（驗前淨重2.106公克、驗後淨重2.092公克）、計算機1台、電子磅秤1台、安非他命1包（驗前毛重3.58公克）、塑膠製鏟子5支、注射針筒1支、殘渣袋16包、海洛因1包（合計淨重2.55公克、空包裝重2.55公克）、夾鏈袋1包、液態安非他命1罐（毛重1134.68公克）、液態海洛因1杯（純質淨重113.97公克），客廳查獲之研磨機1台、夾鏈袋1包、葡萄糖粉1包、酒精燈1瓶、止血帶1條、注射針筒2支等物，及從劉榮和身上扣得NOKIA之黃色手機
1支（含門號卡1張），均無證據證明與被告李佳峰販賣第一級毒品之犯罪事實有何直接相關，均不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年11月27日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。