臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第480號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第480號刑事判決

裁判日期：民國92年04月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第四八О號
上訴人即被告乙○○右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一一九三號，中華民國九十二年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二二九，移第一六０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於民國九十年十一月二十八日判處應執行有期徒刑一年二月；又因轉讓第一級毒品案件，經同法院於九十一年三月十一日判處有期徒刑一年四月；上開二案件所處之刑又經同法院於九十一年五月六日裁定應執行有期徒刑二年四月確定，並自民國九十一年七月八日開始執行。其又曾因二次施用毒品案件，先後經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於八十七年六月八日、九十年四月十一日，各以八十七年度偵字第一○六三四號、九十年度毒偵字第一七五四號為不起訴處分確定。其因前開經判處有期徒刑一年二月之同一施用毒品案件，又經同法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經同院於九十年九月五日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間自九十年十月五日至九十一年五月七日止。詎乙○○仍不思悛悔，於停止強制戒治付保護管束期間，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於九十一年四月九日十一時三十分許回溯九十六小時內之某時，及同年五月二日九時三十五分許回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，連續施用第一級毒品二次。嗣分別於九十一年四月九日十一時三十分許及同年五月二日九時三十五分許，經臺灣臺中地方法院檢察署定期採尿，送檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併案審理。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有於右揭時、地施用第一級毒品之犯行，辯稱：其曾於九十一年一月二十九日因傷至財團法人仁愛綜合醫院開刀，手術後傷口疼痛，託其兄長 林鴻祺 到西藥房買止痛藥，係因吃該止痛藥才有嗎啡陽性反應，若其有繼續施用毒品，豈敢自行前往採尿送驗云云。惟查本件臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室分別於九十一年四月九日十一時三十分許及同年五月二日九時三十五分許，採集被告尿液，送檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙在卷可稽，按正常人如未吸用第一級毒品，其尿水應無檢出嗎啡陽性反應之可能，倘有吸用者，八小時內約百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜議），仍可能被檢測出，業經憲兵司令部八十年五月七日鑑驗字一七四六號函敘明在案，足認被告分別於九十一年四月九日十一時三十分許回溯九十六小時內之某時，及同年五月二日九時三十五分許回溯九十六小時內之某時，確有先後施用第一級毒品海洛因情事。雖原審法院依職權函詢財團法人仁愛綜合醫院，被告確有於九十一年一月二十九日至該醫院進行手術，並於同日十二時二十分及十八時四十分二次被給予二次嗎啡類止痛藥，因而可能呈現嗎啡類陽性反應等情，有財團法人仁愛綜合醫院九十一年九月三日仁總字第九一○九○○○九號函在卷可按，然依上開憲兵司令部函文，人體實不可能代謝出三、四個月前所施用之第一級毒品，是被告雖於九十一年一月二十九日因開刀服用嗎啡類止痛藥，顯與驗尿報告所呈現嗎啡陽性反應無關，要難引為對被告有利之證據。又經原審將被告當庭所呈其服用之藥物送法務部調查局以氣相層析質譜議及化學分析法檢驗結果，認上開藥物人體服用後所排出之尿液，不會驗出嗎啡陽性反應等情，有該局九十一年十二月十六日調科壹字第○九一○○八一八二○○號檢驗通知書附卷可證，益徵被告所辯係服用上開藥物所致云云，實非可採。足證被告上開辯解，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。此外，被告曾因施用毒品案件，先後二次經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其三犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖僅請求論處被告於九十一年四月九日十一時三十分許回溯九十六小時內之某時施用第一級毒品犯行，惟犯罪事實欄內被告其餘施用第一級毒品部分與上開已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。原審法院認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告一再施用毒品，經停止戒治交付保護管束期內，仍不知戒惕，又再次施用毒品，戕害自身健康，暨其智識、素行、犯罪之目的、動機、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱允當，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，仍執陳詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國九十二年四月十日
Ｒ