臺灣臺中地方法院97年度訴字第4195號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第4195號刑事判決

裁判日期：民國97年12月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第4195號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14876號、第16473號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表㈡所示之罪，均累犯，各處如附表㈡所示之刑。
應執行有期徒刑貳拾壹年；扣案如附表㈢編號①之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號： 姐仔 ）曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴緝字第573號、95年度訴緝字第574號分別判處有期徒刑1年2月及10月，嗣經減刑併定應執行有期徒刑11月確定，甫於民國96年7月17日執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，竟基於單獨販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，或與年籍不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，並以其所使用之門號0000-000000號手機為聯絡販毒之工具，先後於附表㈠所示之時間、地點，以附表㈠所示之方法及價錢，單獨或共同販賣第一級毒品海洛因予附表㈠所示之人。嗣經員警於97年6月18日，在臺中縣太平市○○路○段○○○號之 萊爾富 便利商店前，查獲甲○○，並於同日前往甲○○位於臺中縣太平市○○路○段○○○號4樓住所搜索，而當場扣得如附表㈢及附表㈣所示之物。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，被告於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中自白不諱，核與證人林 俊佑 、 高炤銘 及 黃青信 於警訊及偵查中證述之情節相符。此外，復有車號0000-00車籍查詢資料
1份、高炤銘駕駛0633-HY自小客車與被告交易毒品之照片6張、法務部調查局97.08.14調科壹字第09723033200號濫用藥物實驗室鑑定書（海洛因鑑定報告）、被告甲○○之手機發、受話一覽表、查獲毒品案件初步檢驗報告、監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院通訊監察書、門號0000000000電話附表各1份、查獲現場暨扣案物品相片及監視相片等在卷可稽，以及如附表㈢所示之物扣案足資佐證，堪認被告自白犯罪與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表㈠之犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（詳如附表㈡所示）；被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表㈠編號④及編號⑦之犯行，與不詳姓名之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡又按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施
行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告各次販賣海洛因之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價。是被告所為如附表㈠所示各次販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份可按，其前受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，仍不得加重其刑。
㈣又販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品次數雖有9次，惟均小額交易，得款金額合計僅7,500元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，均酌量減輕其刑。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告曾有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣海洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣海洛因之次數、販賣所得、目的、動機品行、智識程度，犯罪後於本院審理時均坦認犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
㈥沒收部分：
⒈扣案如附表㈢編號①之海洛因17包，確為第一級毒品，有
上開法務部調查局鑑定書1份在卷可稽，且係被告分裝後供販賣之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另附表㈢所示之夾鏈袋、包裝紙、藥鏟及電子磅，為分裝海洛因之用；而海洛因測試劑則為被告測試購入之海洛因成分之用；至於門號0000-000000號行動電話（含SIM卡）為被告與買家聯絡之用。以上均為被告所有供販賣海洛因所用之物，業據被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
⒉另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價
額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。而販賣毒品案件，就犯罪所得之計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣毒品所得。據此，本案被告販賣第一級毒品海洛因之各次販賣所得分別如附表㈠所示，合計為7,500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊至於扣案如附表㈣所示之物，或為被告施用毒品所用之物
（此部分由檢察官另行偵查起訴），或非屬被告所有供本件販賣毒品所用，與被告販賣第一級毒品海洛因之犯行無涉，自無從於本判決併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國97年12月10日
刑事第六庭審判長法官洪俊誠
法官唐敏寶法官高英賓上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官司立文中華民國97年12月10日附表㈠：
┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣對象│犯罪方法│不法所得│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│①│97年3月1日│臺中縣太平市│ 林俊佑 │甲○○先於前揭時間以│500元││││中山路附近之││所有之門號0000000000│││││萊爾富便利商││號手機聯絡公共電話之│││││店前││使用人林俊佑，談妥販│││││││賣毒品種類、數量及價│││││││格後，於同日在前揭地│││││││點親自交付第一級毒品│││││││海洛因並收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│②│97年3月17│臺中縣太平市│林俊佑│甲○○先於前揭時間以│500元│││日至20日間│中山路附近之││所有之門號0000000000││││之某日│萊爾富便利商││號手機聯絡公共電話之│││││店前││使用人林俊佑，談妥販│││││││賣毒品種類、數量及價│││││││格後，於同日在前揭地│││││││點親自交付第一級毒品│││││││海洛因並收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│③│97年5月1日│臺中市東光園│林俊佑│甲○○先於前揭時間以│1,000元│││22時11分許│路之興農超市││所有之門號0000000000│││││附近││號手機聯絡門號095202│││││││5556號手機之使用人林│││││││俊佑，談妥販賣毒品種│││││││類、數量及價格後，於│││││││同日在前揭地點親自交│││││││付第一級毒品海洛因並│││││││收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│④│97年5月18│臺中市柳川西│高炤銘│甲○○先於前揭時間以│1,000元│││日9時59分│路與民權路口││所有之門號0000000000││││許│附近之台北富││號手機聯絡門號093605│││││邦銀行門口││8477號手機之使用人高│││││││炤銘，談妥販賣毒品種│││││││類、數量及價格後，委│││││││由真實姓名年籍不詳之│││││││成年男子於同日在前揭│││││││地點交付第一級毒品海│││││││洛因並收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│⑤│97年5月21│甲○○之住所│黃青信│甲○○先於前揭時間以│500元│││日19時12分│附近││所有之門號0000000000││││許│││號手機聯絡門號091609│││││││7209號手機之使用人黃│││││││青信，談妥販賣毒品種│││││││類、數量及價格後，於│││││││同日在前揭地點親自交│││││││付第一級毒品海洛因並│││││││收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│⑥│97年5月25│臺中市東光園│林俊佑│甲○○先於前揭時間以│1,000元│││日21時16分│路之興農超市││所有之門號0000000000││││許│附近││號手機聯絡門號095202│││││││5556號手機之使用人林│││││││俊佑，談妥販賣毒品種│││││││類、數量及價格後，於│││││││同日在前揭地點親自交│││││││付第一級毒品海洛因並│││││││收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│⑦│97年5月26│臺中市東光園│林俊佑│甲○○先於前揭時間以│1,000元│││日21時16分│路之興農超市││所有之門號0000000000││││許│附近││號手機聯絡門號095202│││││││5556號手機之使用人林│││││││俊佑，談妥販賣毒品種│││││││類、數量及價格後，委│││││││由真實姓名年籍不詳之│││││││成年男子於同日在前揭│││││││地點交付第一級毒品海│││││││洛因並收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│⑧│97年5月27│臺中縣太平市│高炤銘│甲○○先於前揭時間以│1,000元│││日13時4分│中山路4段135││所有之門號0000000000││││許│號之超商前附││號手機聯絡公共電話之│││││近││使用人高炤銘，談妥販│││││││賣毒品種類、數量及價│││││││格後，於同日在前揭地│││││││點親自交付第一級毒品│││││││海洛因並收取價款。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│⑨│97年6月3日│臺中縣太平市│高炤銘│甲○○先於前揭時間以│1,000元│││15時37分許│中山路4段135││所有之門號0000000000│││││號之超商前附││號手機聯絡門號093605│││││近││8477號手機之使用人高│││││││炤銘，談妥販賣毒品種│││││││類、數量及價格後，於│││││││同日在前揭地點親自交│││││││付第一級毒品海洛因並│││││││收取價款。││└──┴─────┴──────┴────┴──────────┴────┘附表㈡：
┌──┬────┬─────────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│一│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號①││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣伍佰│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│二│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號②││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣伍佰│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│三│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號③││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│四│如附表㈠│共同販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號④││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│五│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號⑤││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣伍佰│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│六│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號⑥││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│七│如附表㈠│共同販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號⑦││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│八│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號⑧││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│九│如附表㈠│販賣第一級毒品│有期徒刑拾陸年。扣案如附表㈢編號①│││編號⑨││之物沒收銷燬之，其餘附表㈢編號②至│││││編號⑦之物沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之│└──┴────┴─────────┴─────────────────┘㈢扣押應沒收（銷燬）之物品┌──┬──────────────────────┬────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────────┼────┤│①│第一級毒品海洛因│拾柒包│││（合計淨重：18.88公克，空包裝總重6.72公克）││├──┼──────────────────────┼────┤│②│夾鏈袋│貳包│├──┼──────────────────────┼────┤│③│包裝紙（供包裝海洛因之用）│柒張│├──┼──────────────────────┼────┤│④│電子磅秤│壹臺│├──┼──────────────────────┼────┤│⑤│塑膠製藥鏟│壹支│├──┼──────────────────────┼────┤│⑥│海洛因測試劑│壹組│├──┼──────────────────────┼────┤│⑦│門號0000-000000手機、SIM卡│壹支│││（序號：000000000000000）││└──┴──────────────────────┴────┘㈣扣押不予沒收之物品┌──┬──────────────────────┬────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────────┼────┤│①│第二級毒品安非他命│伍包│├──┼──────────────────────┼────┤│②│注射針筒（未拆封）│貳拾叁支│├──┼──────────────────────┼────┤│③│酒精燈│壹座│├──┼──────────────────────┼────┤│④│安非他命吸食器│壹組│├──┼──────────────────────┼────┤│⑤│玻璃球│壹支│├──┼──────────────────────┼────┤│⑥│注射針筒（已使用）│柒支│├──┼──────────────────────┼────┤│⑦│寶特瓶製安非他命吸食器│壹組│├──┼──────────────────────┼────┤│⑧│安非他命測試劑│壹組│├──┼──────────────────────┼────┤│⑨│門號0000-000000手機、SIM卡│壹支│││（序號：000000000000000）││├──┼──────────────────────┼────┤│⑩│門號0000-000000手機、SIM卡│壹支│││（序號：000000000000000）││├──┼──────────────────────┼────┤│⑪│ 朱俊彥 身分證│壹張│├──┼──────────────────────┼────┤│⑫│朱俊彥健保卡│壹張│└──┴──────────────────────┴────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。