裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1714號刑事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1714號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第932號中華民國97年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第619號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，經裁定送強制戒治後，嗣停止強制戒治，復經撤銷停止強制戒治，於民國91年4月
4日入屏東戒治所執行強制戒治，嗣於91年10月12日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年11月18日以91年度戒毒偵字第247號不起訴處分確定。另因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以91年度潮簡字第512號判處有期徒刑3月確定，於92年7月6日執行完畢。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第
269號判處有期徒刑6月、10月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；又因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第597號判處有期徒刑2年確定；另因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以95年度易字第640號判處有期徒刑6月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月確定，該2罪更定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，上開各罪接續執行，於96年9月21日假釋出監付保護管束。詎甲○○仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於97年1月9日20時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路49之12號住處，以將海洛因放入注射針筒內加水稀釋後注射手腕血管之方式，施用海洛因1次。又基於施用第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，於同日20時許施用海洛因後，在上開處所，以將甲基安非他命置於玻璃管內，再以火燒烤後吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於97年1月10日下午14時15分許，在屏東縣○○鄉○○路上「七龍宮」後方工寮旁，甲○○因涉犯他案竊盜犯行為警查獲，甲○○於接受警察調查期間，在偵查機關未發覺其犯有上開施用第一、第二級毒品犯行前，主動對承辦員警承認上開施用第一、第二級毒品之犯罪情事，表示願意接受裁判而自首，並同意由警採集其尿液送檢，經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
三、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、前開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且經警採集其尿液送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該中心97年1月31日報告編號R00-0000-000號檢驗報告及屏東縣警察局東港分局辦理毒品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表各1紙在卷可稽（見警卷第9、10頁）。本院審酌：㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函釋明確。㈡海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以
（80）鑑驗字第1746號函釋明確。被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果分呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函釋意旨，被告任意性之自白經核既與事實相符，自得採為論科之依據。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，經裁定送強制戒治後，嗣停止強制戒治，復經撤銷停止強制戒治，於91年4月4日入屏東戒治所執行強制戒治，嗣於91年10月12日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年11月18日以91年度戒毒偵字第247號不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第269號判處有期徒刑6月、10月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後再犯本案施用第一、二級毒品之罪，然其前次所犯臺灣屏東地方法院93年度訴字第269號施用第一、二級毒品案件，係在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各
1次之犯行，均應予以依法論科。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第一、二級毒品之行為，已為其後施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯施用第
一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以91年度潮簡字第512號判處有期徒刑3月確定，於92年7月6日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭2罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告係於97年1月10日下午14時15分許，在屏東縣○○鄉○○路上「七龍宮」後方工寮旁，因涉犯他案竊盜犯行為警查獲，被告於接受警察調查期間，在偵查機關未發覺其犯有上開施用第一、第二級毒品犯行前，主動對承辦員警承認上開施用第一、第二級毒品之犯罪情事，表示願意接受裁判而自首，並同意由警採集其尿液送檢，經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查悉上情之事實，有警詢筆錄及警員 鄭裕仁 製作之偵查報告書各1份附卷可參（見警卷第
2至5頁），堪認被告業已符合自首要件，爰就其上開施用第一、二級毒品之犯行，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告同時有上開加重及減輕之法定事由，爰依法先加重後減輕之。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告所犯施用第
一、二級毒品之犯行，均符合自首之要件，業如上述，原判決未為被告自首之認定，尚有未恰。被告上訴意旨認原判決未為自首之認定，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思戒除毒癮，復施用第一級及第二級毒品，顯見其並無堅定戒除毒癮之意志，惟念其施用毒品係屬自戕行為，並未危害他人，及其犯後坦承犯行、頗表悔意、態度良好等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年11月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國97年11月21日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。