裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第752號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第752號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第99
0號中華民國95年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12459號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國(下同)91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度訴字第2058號判決判處有期徒刑10月確定，再於92年間因竊盜案件，經原審法院以92年度易字第643號判決判處有期徒刑10月確定，及於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度訴字第1205號判決判處有期徒刑1年2月月確定，上開92年度易字第643號、92年度訴字第1205號所處之刑，經原審法院於92年10月31日以92年度聲字第2732號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並接續前揭91年度訴字第2058號判決所處之刑執行，嗣於94年12月8日縮短刑期假釋出監，至95年5月4日縮刑期滿而執行完畢(本案不構成累犯)。詎甲○○於前開假釋期間，竟仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於95年4月28日中午12時30分許，駕駛其母 邱百年 （不知情）所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車至乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路44之10號之住處前，持其所有且客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之尖嘴鉗、活動扳手各1支，著手鬆脫乙○○住處外牆上之鋁窗(未致不堪使用）之固定螺絲，欲竊取乙○○住處外牆上之鋁窗，惟於同日
12時40分許，適乙○○返家發現而制止，惟甲○○竟置之不理，乙○○遂報警並將甲○○壓制在地，經警到場逮捕甲○○，並扣得其所有並供竊盜使用之上開尖嘴鉗及活動扳手各1支，甲○○始未得逞。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。是本件警詢、偵查卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，即依法均有證據能力，合先敘明。
二、實體方面：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與被害人
即證人乙○○於偵查及原審審理中證述情節，並有現場照片4張及工具照片2張、車籍作業系統-查詢認可資料1紙、VQ-5167號客貨兩用車之物品認領保管單1紙附卷可證，復扣得被告所有之尖嘴鉗、活動扳手各1支可憑。足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖，或確已用於行竊為必要（參照最高法院52年台上字第711號、79年台上字第5253號判例意旨）。查本案被告所攜帶用以行竊之尖嘴鉗1支、活動扳手1支，均為鐵製材質，質地堅硬，前端尖銳，此有照片2張附卷可稽，且被告既能使用上開尖嘴鉗、活動扳手鬆脫乙○○住處外牆上之鋁窗固定螺絲，足見其客觀上足以危害人之生命、身體，依社會通常觀念為可供兇器使用之物。核被告攜帶凶器並已著手竊盜，但尚未竊得財物之行為，係犯刑法第321條第
2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪。又因被告已著手行竊，但尚未得手之際即遭乙○○報警逮獲，為普通未遂犯，故應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑（按被告行為後，有關未遂犯之規定雖已於95年7月1日修正施行，但因僅將修正前第26條第1項前段之『未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。』規定，移至刑法第25條第
2項規定為『未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。』而已，其刑罰效果並無不同，是修正後刑法有關普通未遂之規定，並非較有利於被告，自依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之刑法第26條規定論之）。
㈢原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、
第321條第2項、第1項第3款、修正前第26條第1項前段（原審贅引刑法第2條第2項）規定，並審酌被告素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其貪圖小利，以自備之尖嘴鉗1支、活動扳手1支鬆脫乙○○住處外牆上之鋁窗固定螺絲，欲竊取乙○○住處外牆上之鋁窗，危害社會治安非輕，且犯罪後矢口否認犯行，態度不佳，惟念其尚未竊取財物得手，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。並敘明扣案之尖嘴鉗1支、活動扳手1支，係被告所有供其犯罪使用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併諭知宣告沒收。（該款未修正且沒收為從刑，非保安處分，勿須依刑法第2條第2項比較新舊法）。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
㈣至於起訴書謂被告前於92年間因竊盜案件，經原審法院以
92年度易字第643號判決判處有期徒刑10月確定，於93年
9月28日執行完畢，其於5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依法論以累犯等語。惟查，被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度訴字第2058號判處有期徒刑10月確定，再於92年間因竊盜案件，經原審法院以92年度易字第643號判處有期徒刑10月確定，及於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度訴字第1205號判處有期徒刑1年2月月確定，上開92年度易字第643號、92年度訴字第1205號所處之刑，經原審法院於92年10月31日以92年度聲字第2732號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並接續上揭91年度訴字第2058號判決所處之刑執行，於94年12月8日縮短刑期假釋出監，於95年5月4日縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是本件被告之犯罪時間係於前開假釋期滿（95年5月4日）前所犯，即其犯本罪之時，上開三罪之徒刑均尚未接續執行完畢，自不得論以累犯，合此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年11月23日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。