裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1204號民事判決
裁判日期：民國93年04月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第一二○四號
原告 鍾依儂 訴訟代理人 楊焜義 律師被告甲○○被告乙○○訴訟代理人 王伊忱 律師複代理人 周耀門 律師右當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十三年三月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○為設在高雄市○○○路○○○號健新醫院之負責人，被告乙○○則受
雇於該醫院擔任醫師，原告於民國八十七年十一月三十日，因卵巢腫瘤至健新醫院住院治療，並於同年十二月一日簽署切除腫瘤之同意書，惟該院醫師即被告乙○○以腹腔鏡進行檢查並切除卵巢腫瘤時，本應注意並能注意僅能切除卵巢腫瘤而不能切傷其他器官，竟疏於注意而切傷原告之大腸，乃於原告腹部再行開刀切除卵巢腫瘤。
㈡原告自手術後一直未排氣，且有高燒不退、腹部腫脹之情形，被告乙○○應能注
意並能注意原告有上開情形，而得懷疑原告之大腸可能遭切傷，竟仍疏未注意，且於同年十二月三日原告告知上開情形後，僅指示護士在肛門灌入藥物（塞劑），以助排氣，並於家屬質疑高燒不退及腹部腫脹時，答稱腹部腫脹係正常現象，高燒不退部分則以施打針劑及睡冰枕敷衍了事。
㈢同年十二月四日，原告腹部傷口裂開，流出不明惡臭液體，被告乙○○應注意並
能注意詳細診察此是否因大腸壞死造成，竟疏於注意，僅剪開原告傷口擠出液體、以紗布覆蓋，並交代護士勤換紗布，導致原告病情惡化。同年十二月五日下午，被告乙○○欲於未麻醉之情形下在病房內進行手術，因原告無法忍受疼痛，被告乙○○始將原告送往開刀房施行麻醉，進行部分壞死大腸之切除手術，斯時被告乙○○應注意並能注意切除壞死大腸應同時造設體外人工肛門，竟疏於注意，未造設體外人工肛門，而將傷口縫至皮膚內，導致排泄物留在腹腔內，造成腹腔感染嚴重，原告因而於同年十二月六日呼吸困難、心跳不穩，被告乙○○遂以氧氣罩幫助原告呼吸，並電請高雄市立婦幼醫院（下簡稱婦幼醫院）胃腸科 邱元亨 醫師前來協助，邱元亨醫師在原告身上插上鼻胃管抽出大量液體，並建議原告轉院急救。惟被告乙○○係婦產科醫師，並非外科醫師，不能進行壞死大腸之切除手術，竟仍為之，被告乙○○有重大過失，至為明顯。
㈣原告於同年十二月七日轉院至阮綜合醫院急救，經阮綜合醫院丙○○醫師以電話
瞭解被告乙○○醫師之處理情形後，立即對原告施以急救手術，手術後對原告親友表示：「被告乙○○進行卵巢腫瘤摘除後，僅將裂傷且壞死之大腸切除，並未做人工肛門，導致排泄物留在腹腔內，造成腹內膿傷感染嚴重。」等語，因原告所感染之腹膜炎不易治療，治療期間將近一年，花費醫療費用共計新臺幣（下同）五十四萬九千四百九十九元，且無法正常工作，因減少勞動能力損失計七十四萬二千五百元，另增加生活上之需要共十九萬二千一百元，復因裝設人工肛門造成生活上之重大不便，使原告身體與精神均遭受極大痛苦，受有非財產上之損害三百萬元，爰依民法第一百八十四條第一項前段、一百九十三條、一百九十五條、第一百八十八條第一項、消費者保護法第七條第三項規定，以選擇合併之方式，請求被告二人連帶給付原告四百四十八萬四千零九十九元，及自八十九年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告答辯略以：㈠被告甲○○非健新醫院負責人，且被告乙○○亦非受雇於被告甲○○，被告甲○
○從未替原告實施任何醫療行為，原告以本件醫療行為請求被告甲○○負連帶賠償責任云云，並無理由。
㈡原告於被告乙○○實施本次手術前，曾接受二次婦科手術，原告此次至健新醫院
就診時，被告乙○○於超音波檢查後，告以可先施以診斷性腹腔鏡手術，但若腹腔沾黏太過嚴重，則需改以剖腹探查手術，原告同意後，被告乙○○乃於八十七年十二月一日先為原告施以腹腔鏡手術，惟發現原告骨盆腔沾黏情形嚴重，看不見卵巢組織，遂直接在原告腹部開刀，將腸沾黏剝離而切除卵巢腫瘤，切除過程並未切傷原告之大腸。原告之腸道於手術後數日發生壞死破裂，可能係因原告本次係第三次進行切除腫瘤手術，在切除腫瘤手術過程中，大腸與沾黏部分重複剝離三次，導致該部分之大腸組織十分脆弱，而發生剝離壞死之情形。
㈢原告於術後翌日（即同年十二月二日）經被告乙○○給予塞劑後即順利排氣，且
原告於十二月四日已能排便，足見原告之腸道並未破損，是被告乙○○於施行手術過程中絕無切傷原告大腸之情形。又被告乙○○先以腹腔鏡檢查發現原告沾黏情形嚴重，即為原告剖腹開刀，並無原告所稱以腹腔鏡開刀切傷大腸之情形。再者，原告於八十七年十二月二日雖曾有體溫升高之情形，然經被告乙○○給予加強抗生素測試發炎及血液細菌培養後，原告體溫於同年十二月三日已有緩降，並無手術後持續高溫不退情形，此有病歷可佐。另原告腹部腫脹，則係因原告於接受腹腔鏡檢查時，先灌入二氧化碳氣體用以使腹腔膨脹方便檢查所致。
㈣八十七年十二月四日，原告之傷口僅有少許滲出物，因原告該傷口曾接受二次手
術，加上原告劇烈咳嗽造成傷口癒合不良，故為原告施行局部傷口護理、換藥，並持續觀察，如被告乙○○於手術時切傷原告之腸道，實無可能至手術第四天傷口方滲出少許滲出物。同年十二月五日，被告乙○○發現原告傷口滲出物持續增加，乃在徵得原告同意後，將原告送往開刀房做進一步之傷口清創術及處理，過程中被告乙○○發現原告腱膜下有膿腫，乃將傷口及腹腔內外消毒清洗乾淨，並放入引流管，但因原告結腸有局部壞死及破損，被告乙○○遂於切除局部壞死組織後，將結腸傷口縫至皮膚外面，以防止腸內滲出之污物污染腹腔及傷口內側，且墊以紗布，採取開放性傷口，並立刻會診婦幼醫院腸胃外科主任邱元亨醫師、經邱醫師建議轉診接受進一步治療。被告乙○○於同年十二月六日即填好轉診單準備將原告轉診，因原告堅持要轉診至阮綜合醫院，且無法聯絡上所欲聯絡之醫師，乃延至同年月七日始轉診。
㈤另因被告乙○○曾就原告情形詢問外科醫師，該外科醫師認為將原告大腸壞死部
分引離腹腔導出排泄物即可，並無做人工肛門之急迫性，且邱元亨醫師於八十七年十二月六日前來協助時，亦認為被告乙○○之處理方式正確，且被告乙○○為婦產科醫師，肛門造口手術需外科醫師始能為之，被告乙○○於同年十二月五日僅對原告施以清創術及將腸子壞死部分切除，並將腸子拉出體外，以導尿管撐住、旁邊墊以紗布，防止腸子縮回腹部，並在腹部放置引流管，以排出腹部內之污物，已對原告為適當之處置。
㈥原告在健新醫院醫院所支出之醫療費用，係原告就診及施行切除卵巢腫瘤等手術
所應支出之醫療費用，並無請求被告支付之餘地。又原告是否有需要請長達一個月之特別看護，並未舉證以實其說，其主張自嫌無據，況依目前市場行情，特別護士一日酬勞至多二千元，原告一個月期間竟請求十四萬四千元之特別看護費用，其主張顯無理由。再原告是否長達一年不能工作，並未舉證以實其說，其主張自屬無據。另原告何以在正式之就醫支出外，尚須支出所謂之食物治療費用以及期間何以必須長達一年，均未提出合理事證以實其說，主張自無足採。至非財產上損害賠償請求三百萬元，亦無理由。
㈦醫療行為並非消費者保護法第七條第一項所稱之服務，蓋專門職業人員之服務，
尤其醫療契約之服務，無論是否涉及商品之使用，英美二國法院均認為專門職業人員僅負擔過失責任，亦即只需盡到合理之注意與能力，即無須負責，因醫學並非精密科學，醫療行為之治療過程與結果，充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制。若醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施，醫療手段之採取，不再係為病人之安全，而在於保護醫療人員。我國消費者保護法既係繼受英美法典而來，就服務業者之責，自應採取相同之見解，而無消費者保護法第七條第一項之適用。
㈧並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告於八十七年十一月三十日，因卵巢腫瘤至健新醫院住院治療，並於同年十二月一日由被告乙○○施以腹腔鏡及剖腹手術，而切除卵巢腫瘤。復於同年十二月五日，因原告傷口之滲出物持續增加，被告乙○○於取得原告同意後，再度為原告進行手術，於同年十二月六日會診邱元亨醫師，邱元亨醫師建議轉院，原告於同年十二月七日轉至阮綜合醫院接受治療。
四、本件爭點：㈠被告乙○○於八十七年十二月一日為原告進行卵巢腫瘤切除手術時，是否於手術
中切傷原告之大腸？被告乙○○於八十七年十二月五日為原告再次進行手術時，是否有必要為原告裝設人工肛門？被告乙○○於本件醫療過程中是否有過失？㈡被告甲○○是否為健新醫院之負責人？被告甲○○與被告乙○○是否有僱傭關係
？㈢本件是否有消費者保護法第七條第三項之適用？
五、得心證之理由：㈠原告主張被告乙○○於八十七年十二月一日以腹腔鏡進行檢查並切除卵巢腫瘤時
，本應注意並能注意僅能切除卵巢腫瘤而不能切傷其他器官，竟疏於注意而切傷原告之大腸，乃於原告腹部再行開刀切除卵巢腫瘤，被告乙○○之醫療行為有過失等語，被告乙○○則以前揭情詞置辯。經查，被告乙○○於八十七年十二月一日為原告進行卵巢腫瘤切除手術時，是否於手術中切傷原告之大腸？或原告之大腸穿孔，係因原告腹腔多次手術沾黏嚴重，於該次手術中再次剝離後組織壞死所致？關於此節，經本院依職權送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為：「健新醫院乙○○醫師為病患實施腹腔鏡檢查及剖腹切除左側卵巢囊腫，術後併發乙狀結腸與直腸交界處部分壞死及穿孔，根據推測，大腸穿孔造成原因可能如下：⑴實施腹腔鏡檢查時，不慎為器械戳傷或電流燒傷；⑵剖腹時因剝離骨盆腔沾黏而造成腸管破裂，或因剝離後造成腸管缺血而導致局部壞死破裂。當破裂不大時，有時在術中並不易及時發現而修補，假如術前沒有大腸準備的話，因大腸內容物及細菌易造成污染，所以縫合也不一定成功。因此，卵巢切除手術和腸沾黏剝離過程中造成大腸穿孔，實在不是一項可完全避免的併發症。」、「⑴一般而言，除非腹部探查或在腹部表面開一小洞入骨盆腔探查，否則在術前是很難由其他影像診斷工具判定有腸沾黏。⑵腹腔鏡手術改為剖腹手術，一般而言係醫師發現腹腔鏡手術進行中有突發狀況發生（如戳破血管引起出血不止或戳破腸管等），或醫師自己主觀認定腹腔鏡手術無法達到安全有效治療病患時為之。⑶本件乙○○醫師決定由腹腔鏡手術改為剖腹手術是適當處理。⑷就客觀分析，無法否認林醫師使用腹腔鏡檢查，手術有不慎切傷大腸之行為。然而，即使對十分有經驗且十分仔細的醫師，亦無法完全避免此併發症。⑸病患之腸沾黏情況，經手術剝離，縱無損及腸道，亦有可能因局部腸壁缺血即造成隨後腸道局部破裂或壞死的結果。」等語，有行政院衛生署九十年十二月二十五日衛署醫字第０九０００五三二四二號函、九十二年八月二十九日衛署醫字第０九二０二一二三三八號函所檢送之醫事審議委員會編號八九二六七、0000000號鑑定書各一份附卷可參，另據證人即高雄市聯合醫院美術館院區一般外科主任邱元亨到庭結證稱，醫師為腸子有沾黏情形之病人開刀剝離時，很容易傷到其他組織，醫師可以腹腔鏡進行腸沾黏之剝離手術，但困難度較高，如果無法以腹腔鏡手術進行，則需剖腹開刀，醫師於以腹腔鏡進行腹部手術時，雖會盡量避免切傷腸子，但仍很容易切傷，此時須作事後處置，剖腹開刀是否會傷及腸子，須視病人情形而定，但切傷之機率很大等語（詳見本院九十三年一月二十八日訊問筆錄），顯見原告發生大腸穿孔之原因除於腹腔鏡手術時為器械戳傷或電流燒傷，或剖腹剝離沾黏時造成外，尚可能於剝離後因發生腸壁缺血情形而導致局部破裂或壞死，是關於本件大腸之壞死及穿孔，並無確切事證足資證明係被告為腹腔鏡檢查或剖腹時所戳傷、切傷。又據前開鑑定意見書及證人邱元亨之證述，醫師為有腸沾黏情形之病人實施腹腔鏡手術或剖腹手術時，實無法完全避免切傷大腸，且切傷之可能性甚大，即就現今之醫術水準而言，實難以期待醫師為前開手術時不傷及病患之大腸，是縱認原告大腸穿孔乃被告乙○○為腹腔鏡檢查時所戳傷或剖腹時所切傷所致，亦不得遽認被告乙○○之腹腔鏡檢查或剖腹有疏失，尚須視其事後之處置是否得宜而為認定。
㈡又原告主張自手術後一直未排氣，且體溫維持在三十九、四十度之間，有高燒不
退之情形，被告乙○○僅指示護士在肛門灌入藥物，及以施打針劑及睡冰枕退燒，原告始於同年十二月三日排氣、排便，同年十二月四日，原告腹部傷口裂開，流出不明惡臭液體，被告乙○○僅剪開原告傷口擠出液體、以紗布覆蓋，並交代護士勤換紗布，導致原告病情惡化，被告乙○○之醫療行為顯有過失等語，而被告乙○○並以前詞置辯。惟查，原告於手術後當日（即同年十二月一日），體溫為三十七度多，同年十二月二日上午升高至三十八度多，下午降至三十七度多，晚上則升高至三十九度多，同年十二月三日凌晨甚至高至四十度，旋於是日六時許降至三十六度多，晚間則曾上升至三十九度多，同年十二月四日至十二月五日清創手術前，原告體溫維持在三十六度多至三十七度多之間，且原告於同年十二月二日下午即排氣，有被告提出之護理記錄單附卷可稽，是原告主張持續高燒不退，體溫維持在三十九至四十度間，及至同年十二月三日始排氣、排便云云，尚無所據，又疾病之表現有一定之時間順序，被告乙○○於原告手術後發生發燒、腹部腫脹、未排氣、腹部傷口裂開等併發症時，有持續觀察，並給予冰枕、針劑、塞劑、勤換紗布等處置，整個過程並無不妥，有前開鑑定書附卷可參，是原告主張被告乙○○之上開處置導致其病情惡化，醫療行為顯有過失云云，不足採信。
㈢原告主張被告乙○○於同年十二月五日下午再行為其開刀時，僅切除壞死之大腸
，而未造設體外人工肛門，且將傷口縫至皮膚內，導致排泄物停留原告腹腔，造成原告腹腔感染嚴重，被告乙○○有過失等語，惟查，被告乙○○於同年十二月五日為原告再行開刀時，係進行清創術，術中發現傷口腹肌腱膜下有膿瘍及結腸膨出，結腸有局部破損壞死現象，乃為原告進行局部沖洗，將大腸壞死組織切除，並將結腸破洞縫於皮膚，放置引流管等情，有被告乙○○提出之原告病歷資料一份附卷可稽，且為前揭鑑定書所是認，是證人即阮綜合醫院大腸直腸外科主任丙○○到庭證稱被告乙○○有為原告造設人工肛門，造設在皮膚下面等語，與事實不符而不足採信。又大腸穿孔之併發症一旦發生，最常見之作法為在腸道近端作一人工肛門，然若給予清創及腸管外置術，亦屬可行之作法等情，有前揭鑑定書附卷可參，證人邱元亨亦到庭結證稱，婦產科醫師發現腸子有穿孔情形時，仍須做緊急處理，將腸子拉出來，若拉不出來則須放置引流管，縫起來轉診至其他醫院，一般而言，腸子穿孔時，拉出來總比放在腹腔內好等語（詳見本院九十三年一月二十八日訊問筆錄），足認依當時情況而言，造設人工肛門並非必須，被告乙○○僅施以清創及腸管外置術之處置亦屬可行之作法，是本院認以被告乙○○一婦產科醫師於發現原告腸子穿孔、壞死時，於同年十二月五日再為原告進行清創術，並將腸子拉出，放置引流管，已屬可行，亦無違反專科醫師專業分工規定可言。至同年十二月六日邱元亨醫師至健新醫院會診時，發現原告腸子之破損部位在皮膚下面一節，固經證人邱元亨到庭證述明確，惟證人邱元亨亦證稱，若病患未開過刀，腸子較容易拉出，若病患有開過刀，因可能與其他器官有沾黏，較難拉出，腸子拉出來如果沒有癒合好，會往內縮等語（詳見本院九十三年一月二時八日訊問筆錄），且證人丙○○醫師對於原告之肌膜炎是否確係因被告乙○○手術時將腸子拉出之長度不夠所導致，或係因其他因素，如病人不配合等，使腸子縮回去所導致之情，亦無法確認，從而尚不得以手術後原告大腸之破裂部分位於皮膚下，即認被告乙○○手術時未將原告之大腸拉至體表，使破裂部分露出體表而導致肌膜炎之發生。
㈣此外，原告並未就本件病歷有何偽造部分，及行政院衛生署鑑定書有何不可採之
部分，具體指明，其空言主張病歷係事後偽造、鑑定書係醫醫相互不可採信，自無足取。
㈤另健新醫院自八十二年六月三日核准設立迄今，負責醫師均為被告乙○○一節，
業據被告提出高市衛醫字第００一七號醫療機構開業執照一份為證，且有高雄市政府衛生局九十三年二月十九日高市衛醫字第０九三０００四六七九號函一份附卷可稽，堪信被告辯稱被告甲○○並非健新醫院負責人，被告乙○○非受僱於被告甲○○一節屬實，是原告主張被告甲○○為健新醫院負責人，對本件被告乙○○之醫療過失行為，應負連帶賠償責任云云，亦顯無足採。
㈥末查醫療行為有無消費者保護法之適用，在我國實務上容有爭議，然即使採原告
主張之肯定見解，醫師所負之責任亦非毫無限制而應負無過失之結果責任，如其施行之醫療行為已符合當時之醫療科技水準或專業水準，即不能令醫師負賠償責任，蓋從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，消費者保護法第七條第一項定有明文，而所謂「安全或衛生上之危險」，依消費者保護法施行細則第五條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全，且符合當時科技或專業水準者而言，是否具備通常可合理期待之安全性應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量，已限縮無過失責任之範圍。以本件訴訟而言，因原告先前曾接受二次腹部手術，導致腹部沾黏情形嚴重，被告乙○○以腹腔鏡進行手術後，發現此狀況而改以剖腹手術為之，於剝離腸道沾黏部分後摘除卵巢腫瘤，並於手術後原告發生發燒、腹部腫脹、未排氣、腹部傷口裂開等症狀時，持續觀察，施以冰枕、針劑、塞劑、勤換紗布等處置，復於同年十二月五日，再次為原告開刀，切除壞死大腸，並施以清創及腸管外置術，其整個醫療行為應認已符合當時之醫療專業水準，而難認欠缺一定之安全性，自無消費者保護法第七條第一項之適用。又服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，企業經營者應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，為消費者保護法第七條第二項所明定，此就提供醫療服務者而言，即係對於接受服務者，有說明之義務，而被告乙○○於系爭手術前已向原告說明手術後遺症及風險一節，為被告乙○○ 陳明 在卷，並提出手術及麻醉同意書二份為證，原告空言主張被告乙○○並未告知，不足採信，是原告以被告乙○○違反消費者保護法第二項規定，依同條第三項請求被告乙○○賠償損害，亦非可採。
六、綜上所述，被告乙○○於本件醫療過程中，並無過失，欠缺可歸責之事由，且被告甲○○並非健新醫院之負責人，與被告乙○○亦無僱傭關係，從而原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條、第一百九十五條、第一百八十八條第一項之規定，請求被告連帶賠償其損害，於法不合；又本件醫療過程，既已符合當時之醫療專業水準，並無安全性之欠缺，亦無消費者保護法第七條之適用，是原告請求被告二人連帶給付醫療費、減少工作能力之損失、增加生活上所需之費用及非財產上之損害共四百四十八萬四千零九十九元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回，其假執行之請求，則失所附麗，亦一併駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年四月二十一日
臺灣高雄地方法院民事法庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官吳宏榮~B法官黃悅璇右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年四月二十一日~B法院書記官王治華