裁判字號：最高法院93年台上字第1989號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一九八九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月三十一日第二審判決（九十年度少連上訴字第一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二四一三二號、八十九年度偵字第一一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、審理性侵害犯罪之法院依刑事訴訟法第二百八十九條行言詞辯論程序前，應予告訴人陳述意見之機會；主管機關得指派社工人員，於審判中陪同被害人在場，並得陳述意見，性侵害犯罪防治法第十二條第三項、第十三條定有明文。本件係由台中縣政府提起獨立告訴及聲請檢察官上訴，而於聲請上訴狀內亦列全案違反經驗法則疑點及漏未審酌之證據。乃原審未依前開規定予告訴人即主管機關台中縣政府派員陳述意見之機會，其所踐行調查證據之程序顯有違法。㈡、對於性侵害案件受害者創傷反應，首重創傷後症候群，而性侵害案件創傷反應之鑑定，關係被告與被害人、證人之供述可信度，承審法官自應重視專家證人之鑑定報告，依受傷者受創反應綜合經驗論理法則，而為事實判斷。台中縣家扶中心於民國八十九年七月將被害人甲女送至加利利成長協談中心接受家族遊戲治療，而被害人於遊戲中，多次的行為演練及表達的過程中，明顯的呈現出一位受到性侵害傷害者之反應，此有該協談中心評量簡述卷附第一審卷可稽。乃原審竟認該協談中心之建議，乃為客觀中立之證據，均不足以推論對被害人為性侵害者即為被告甲○○之佐證。惟所謂客觀中立之證據如何不足推論被告為性侵害？何以不傳訊該協談中心負責治療被害人者，了解其係依何種遊戲認定被害人係受到性侵害者？再被告苟非性侵害者，被害人為何會指認被告犯行？其所謂客觀中立之證據又為何與本案無關連性？原審並未予以調查，即為被告有利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、本件雖曾送國軍台中總醫院對被告做精神鑑定，認定被告身心健全，擁有經濟研究所學歷，服役正常退伍，平日亦有正當工作，兩性交往正常，其為「戀童癖」病態心理患者之機會殊為罕見。本件所應審究者乃係被告有無亂倫之性侵害，並非是否有戀童癖之病態心理，何況鑑定報告僅足證明鑑定時之心理狀態，並不足以推定被告於行為時無此心態，乃原審未察，竟依該鑑定報告為被告有利之認定，其採證有違論理法則。㈣、原判決以被害人及告訴人Ａ６之供述前後矛盾，且有違常情，而不予採信。惟被害人於未經誘導及干擾下，經專業心理治療師長時間輔導，於平和、平靜情境，被害人仍詳述被告對被害人性侵害，其陳述之可信度自較高。雖告訴人Ａ６就得知被害人被性侵害後之供述前後並不一致，然其所供之基本事實則始終如一。且被害人確受到性侵害，而有處女膜１、３、９點方向陳舊性裂傷，１０點鐘方向有瘀血、擦傷痕跡，此有驗傷診斷書附卷可考。而被害人之幼稚園老師 吳伽佩 亦證稱：在幼稚園內之廁所是開放的沒有門，因小朋友還小，怕小朋友在裡面推擠玩耍，故廁所採開放式的，老師可以照顧到小朋友，故在幼稚園裡，小朋友之狀況大部分在老師之看顧下，被害人應不太可能發生被其他小朋友弄傷下體之事。況告訴人Ａ６係與被告父母同住，與被告並無任何怨隙，在上有公婆、尊長之情況下，如無確證，實無犧牲被害人幼童名節，而為本案控訴之理？乃原審疏未注意及此，竟以告訴人Ａ６前後不一之供述，即認其全部陳述不可採，其採證亦違背經驗法則。㈤、原判決以被害人之祖父母 葉忠平 、 葉吳秀琴 、父親 葉錦源 、舅婆 林貴香 等證稱：被害人於彼等面前均否認被告有性侵害之情事等情，而為被告有利之認定。惟查上開證人均屬被害人（被告）之血親，關係密切，而基於家醜不可外揚之情況下，其等所為之證言是否偏頗已不難預料。且被害人只是年僅五歲左右之小女孩，其在面對長輩之訊問時，會有害怕及畏懼心態自不待言，所為之供述與事實有否相符，亦有待斟酌。乃原審疏未注意「父為子隱」之人性及被害人之心態，竟依彼等證言為被告有利之認定，其採證自違經驗法則等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於強制性交之概括犯意，自八十七年夏天某日起至八十八年十一月二日上午止，前後多次在其住處施強暴，致使十四歲以下之甲女（姓名詳卷、000年0月00日生）不能抗拒，以其性器進入甲女性器，以違反甲女意願之方法，而為強制性交行為，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對十四歲以下女子犯強制性交罪嫌。係以被害人甲女、告訴人即甲女之母Ａ６之指述及卷附甲女傷害診斷證明書為其論據。然為被告所堅決否認，並以伊並未為此行為，伊不可能侵犯一個小女孩，伊兄亦否認伊涉及此案，伊懷疑可能是伊嫂嫂與伊父母不合所引起等語。經查甲女於八十八年十一月十六日在警察局初訊時陳稱「叔叔（即被告）對我的性侵害……時間我不記得了，大部分叔叔都利用早上媽媽忙做早餐或洗衣服時侵犯我，有時候叔叔也會在放假日媽媽他們在大掃除或做家事時侵犯我，……所以叔叔侵害我的次數、時間，我都無法記住，叔叔侵犯我的地點都是在他的臥房內他的床上」、「最後一次被叔叔的性侵害是於八十八年十一月二日早上（媽媽作早餐之際）侵犯的，地點仍在他二樓臥房內的床上」。惟於八十九年一月十二日偵訊中則改稱：「他（即被告）用手插到我尿尿的地方有二次，最後一次是以他尿尿的地方插到我尿尿的地方」。告訴人即被害人之母Ａ６初於八十八年十一月六日警訊中陳稱：「（妳何時知道甲○○侵犯妳女兒E057（即甲女）？經過為何？）我是於八十八年十一月二日晚上幫我女兒洗澡，結果她告訴我說她的雞雞（即被害人之性器官）很痛，要輕輕洗，我發現不對，繼續追問下，她說是在學校被小朋友用受傷的……。結果十一月三日早上，送E057（甲女）到幼稚園，在問老師之際，女兒竟然大哭說：『不要問了，不是小朋友用的，是叔叔用的』，……到底共侵犯幾次，我也不知道，小孩子年齡又小，也記不清年月日」。嗣於八十九年一月十二日偵訊中則改稱：「第一次在八十七年夏天放暑假期間發生，最後一次在八十八年十一月二日」各等語。觀之前述被害人及告訴人Ａ６之供詞，其前後矛盾，疑點甚多，按諸人之記憶，乃隨時間之流轉而日漸模糊、消逝，被害人及告訴人Ａ６初於案發後不久均於警訊中陳稱無法記住被侵害之時間、次數，嗣後反而在幾個月後之偵查中確切陳稱詳細之時間及次數，已與常理不符。再者，被害人及告訴人Ａ６明確指訴被告於八十八年十一月二日趁告訴人Ａ６在樓下做早餐之際在被告之房間內床上以性器插入被害人性器為性侵害，最後乃因當天晚上告訴人Ａ６幫被害人洗澡，被害人說她很痛才發覺此一事實，惟當時被害人年僅四歲餘，性器官狹小，若遭被告此一滿三十六歲成年男子以性器插入，必然相當疼痛，且據告訴人陳述，被害人到晚上仍說很痛，衡諸一般情形，被害人在性器被插入之時當因疼痛無法忍受而哭叫不已，何以同住一屋尚未用過早餐之其他家人，甚至告訴人Ａ６均未發覺有異，而且被害人遭受侵害後，疼痛之餘在神態或行為上必然有所異常，況四歲餘之小孩仍須大人隨時在旁看顧，何以經過整整一天的時間，學校之老師、家人均未有所察覺，直至晚上告訴人Ａ６幫其洗澡方才發覺，亦有違事理。此外，告訴人Ａ６陳稱八十八年十一月三日有前去學校詢問老師，在問老師之際被害人才道出遭叔叔性侵害之事云云。按一般孩童之心智發展情形，四歲餘小孩所說之話語尚無法盡信，告訴人Ａ６初次聽到由自己小孩口中道出如此駭人聽聞之事情，且事涉親叔姪間違反倫常、關乎家聲名譽，必定大為震驚，非詳加小心行事、審慎求證被害人前後所述究為小朋友所弄或叔叔所弄，何者為真不可？然證人即被害人之幼稚園老師吳伽佩於八十九年三月二十三日偵訊中證稱：「（E057（甲女）受傷後，Ａ６是否有去學校詢問過妳？）沒有，只有最近這幾天才來找我，我才知道這件事」，至此告訴人Ａ６才又改口陳稱：「八十八年十一月二日晚上，我幫E057洗澡，她說下體很痛，她說是幼稚園小朋友弄傷的，隔天我帶她去幼稚園指認是那一位小朋友弄傷的，她才哭出來老實說是叔叔弄傷的，我當時就沒有問幼稚園的老師。」等語，其供詞前後不符，處理方式亦違常情。因認被害人及告訴人之指述前後矛盾，且違乎常情，而存有瑕疵，不能輕信。復稽諸被害人之父葉ＯＯ於第一審證稱：「（本案所知經過？）我小孩老二在八十八年間告訴我的老大，老大告訴我說甲女（即被害人）在學校被學生摸雞雞，我就告訴我太太，叫她去查，當時老二是中班，甲女是小班，我認為此事不是我弟弟（被告）做的，他很忙碌」、「（有否帶小孩去幼稚園指認？）小孩不肯去，我夫妻二人為此事幾乎要鬧離婚。」等語。參酌證人即被害人之祖母葉吳秀琴證稱：被告早上七點就載伊去市場做生意，九點多才回家。被害人之祖父葉忠平證稱：曾在甲女之父母及祖母均在場情形下問甲女有無受被告性侵害之事，甲女哭著說沒有。證人即住甲女隔壁之其舅婆林貴香證稱：要甲女之父親帶其大兒子、小兒子及甲女至其住處，詢問甲女有無被叔叔（被告）性侵害，均說沒有，小兒子有說在學校甲女有被別人摸過下體等情。上開證人為甲女之至親或平日生活在一起，或住在隔壁，與其關係密切，在彼等詢問下，甲女均明白表示被告未對其性侵害，而與甲女同住之二位哥哥亦均稱，甲女未受被告性侵害，此部分證言自屬可信。因認被害人及告訴人Ａ６於警訊及偵查中之供述，不足採為被告不利之證明。又被告經送法務部調查局測謊鑑定結果謂：「甲○○稱：其未與甲女發生性行為，經測試無情緒波動反應，研判未說謊」，有該局九十年一月五日（九０）陸（三）字第八九一０七０一號鑑定通知書在卷足憑。參酌卷附國軍台中醫院法律精神鑑定報告記載：被告身心健全……兩性交往正常，其為「戀童癖」病態心理患者之機會極低，以被告之學經歷背景及平日之生活環境而言，其犯本案之機會殊為罕見等語，益足見被告所辯足堪採信。至於傷害診斷證明書及台中縣社會局將甲女送往加利利協談中心施予遊戲治療後所出具之建議記載：「案童在治療過程中呈現面，顯出她是個在身心靈各層面受到嚴重侵害的孩子……」等語，均為客觀中立之證據，不足以推論被告有起訴書所指之犯行。原判決綜合上情，因認公訴人所舉之證據並不足以證明被告犯罪，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按獨立告訴人台中縣政府於第一審法院偵審中均曾派員陪被害人到庭並陳述意見，及提出相關資料如加利利協談中心建議意見等，供法院審酌。於第一審法院判決後，亦具狀陳述意見聲請檢察官提起上訴，經檢察官援引為提起第二審上訴之理由。原審法院於審理中，因告訴人Ａ６於第一審曾請求勿再傳訊其及被害人甲女，而未予傳訊，亦未依性侵害犯罪防治法第十二條第三項前段之規定，於行言詞辯論程序前，予該獨立告訴人陳述意見之機會，所踐行之訴訟程序雖有違規定。但該獨立告訴人之意見，已於第一審偵審中陳述，或藉由檢察官之上訴理由得以表達，原判決亦於理由內說明其調查審酌之情形，是此部分訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為上訴第三審之理由。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。卷附之傷害診斷證明書雖記載有甲女受傷情形，及加利利協談中心前述建議記載之內容，均未顯示其傷害及侵害係被告所為，原判決因認係屬客觀存在之中性證據，不足採為斷罪之資料，難謂與證據法則有違背。上訴意旨又未具體陳明於原審曾如何聲請調查上訴理由㈡所列各證據及證明何事，而原審未予調查，於法律審之本院始為此主張，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。告訴人及被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故必其指訴無瑕疵且與事實相符，始得採為斷罪之資料。原判決綜合卷內資料，調查說明告訴人Ａ６及被害人甲女之指訴存有瑕疵且與實情不符，因認不得採為被告不利之證明，核屬取捨證據之審判職權合法行使，不得任意指為違法。其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，憑持己見泛詞指摘其違法，亦非適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十九日
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