裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國108年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第566號上訴人即被告 陳桂芳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第56號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第2775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳桂芳以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪論處，判處有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告手部舊疾復發，又有年邁父親需要照顧，請求從輕量處有期徒刑8月云云。
三、惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，並無過重之情形。至被告所稱之手部舊疾復發，應就醫尋求解決之道，不得藉此為獲邀寬典之理由，另被告所述家庭狀況，其情固值堪憐，然仍核與本案被告犯行無涉，如被告親屬，確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑之依據。從而，被告上訴就原審之科刑為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國108年6月13日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月13日
書記官李采芹附件:
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第56號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳桂芳女53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○市○○街○○○巷○○號居屏東縣○○市○○街○○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度毒偵字第2775號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：本院判決如下：
主文陳桂芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、陳桂芳前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年8月12日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第65號、94年度毒偵字第1768號為不起訴處分確定。復於95年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑9月、5月確定。
二、詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月14日22時許，在屏東縣屏東市「永興公園」內，以玻璃球燒烤同時吸食海洛因、甲基安非他命1次。 嗣其 因另案通緝，於107年6月18日17時10分許，在屏東縣屏東市○○街與公民街岔路口為警查獲，並同意警方對其採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
（一）除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴犯罪事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本案被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，先就前揭被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定改行簡式審判程序。是本案依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，不適用同法第159條第1項關於傳聞法則之規定，證據調查亦不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
（二）按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、97年度臺非字第540號判決意旨參照）。查本案被告前經送觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。本件3犯施用毒品，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應追訴處罰。
二、上揭犯罪事實，迭據被告陳桂芳於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱，又被告經警徵得其同意後，為警採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，其結果判定被告前揭尿液檢體呈嗎啡陽性、可待因、安非他命及甲基安非他命反應等情，有尿液送檢人真實姓名代號對照表(編號: 屏崇蘭 00000000號)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號:KH/2018/00000000)等附卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，俱如前述，其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於於108年2月22日公布釋字第775號解釋。查被告前因毒品及槍砲等案件，經本院判處有期徒刑1年9月確定，並於103年7月15日假釋出監，103年11月28日假釋期滿而視為執行完畢，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。經本院具體審酌被告前已有違反毒品危害防制條例之前科，此有其上開前科表可憑，本次再犯施用毒品之罪，顯然未能從之前施用毒品之執行期間獲得教訓、遵守法紀，而有增加其服刑期間之必要，故本院認為被告於本案中犯與構成累犯之案件同質性甚高之罪，而有依累犯之規定加重其刑之必要，爰依該條項規定及大法官會議之解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院90年度臺上字第5435號判決要旨參照），被告於員警執行另案通緝時，於警方別無旁證之前，主動坦承本案犯行，並配合員警採尿送驗等情，業據被告供承在卷，並有查獲施用毒品案件報告表在卷可憑，足認在警雖依經驗主觀認被告不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之事證足對被告為合理懷疑之際，被告即自白上開犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。並依法先加後減之。
（四）爰審酌被告經觀察、勒戒後，復因施用毒品案件屢經法院判刑確定且執行完畢，猶未能徹底戒絕毒品，再犯本案，足見其惡習已深，戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，及被告於此之前因施用第一級、第二級毒品分別經法院論罪科刑之次數，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國108年3月21日
刑事第四庭法官林鈴淑如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國108年3月21日
書記官戴仲敏