裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國108年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第298號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告李冠霖選任辯護人黃光宇法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第984號，中華民國107年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第3061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本件被告李冠霖所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
三、上訴論斷的理由⒈檢察官上訴意旨略以：本案係警方於107年8月9日至同年
月24日間，執行通訊監察時知悉被告與綽號 羅振川 涉嫌進行毒品交易，乃經檢察官於107年9月14日簽發鑑定許可書，命警前往被告住處通知到所執行鑑定事項（即採取被告排泄物、毛髮，鑑定是否有施用毒品之反應），現場未查獲任何違禁物品，是警方既已事先查悉被告涉嫌與羅振川交易毒品情事，涉有施用毒品罪嫌，而海洛因及甲基安非他命，均屬成癮性藥物，施用者戒絕不易，致再犯率偏高，因此檢察官依據相關毒品交易資料，合理懷疑被告涉有施用毒品情事，進而簽發鑑定許可書，命警強制被告到案接受驗尿，以取得確切之施用毒品證據資料，則被告縱於採尿前自行向警方坦承施用毒品，亦與自首之要件不符，原審仍認被告所為符合自首要件，認事用法，尚有未洽等語。然查：
㈠依員警於卷附之查獲施用毒品案件報告表就【第一級毒品】
、【第二級毒品】部分，均勾選「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」之情形（見警卷第29頁），客觀上已與檢察官上訴意旨所稱「警方既已事先查悉被告涉嫌與羅振川交易毒品情事，涉有施用毒品罪嫌」等詞，意指員警已知悉被告涉有施用毒品之犯行，二者已有未合。
㈡①⑴按刑法第62條前段所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺
前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，而所稱發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院30年上字第140號、75年台上字第1634號判例、103年度台上字第3605號判決參照）；又⑵犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性（最高法院104年度台上字第1935號判決意旨參照）；⑶準此，前揭刑法第62條前段規定之自首，在施用毒品之犯罪類型，因不同施用時間即為不同犯罪，是犯罪時間具有同一性識別之重要性。換言之，有偵察犯罪職權之公務員依確切根據而有合理懷疑之施用毒品犯罪，僅以其所依之確切根據而得合理懷疑之範圍為限，在超逾其確切根據所得合理懷疑之範圍，縱施用毒品具成癮性，因個人成癮與施用次數、頻率並不特定，對於特定行為人之特定施用毒品犯罪，仍要屬推測已發生之性質，參諸前揭說明，尚難謂已達確知犯罪已經發生之程度。
②⑴依檢察官上訴意旨已指明執行通訊監察時間係107年8月至同年月24日間，與本案被告犯罪於107年9月15日，相隔三週有餘，以一般施用毒品之頻率，已難認具有施用毒品犯罪之同一性；⑵又觀以通訊監察譯文內容（見警卷第11頁至第14頁），均僅是被告與羅振川間約定會面之對話，並無被告向羅振川購買毒品之種類、數量、金額等具體購買事證，能否謂員警依此通訊監察內容為確切根據而得合法懷疑被告綽號羅振川有何涉嫌進行毒品交易之犯罪，遑論可得藉此合理懷疑被告有施用何種毒品之犯罪；⑶參照前揭說明，檢察官簽發鑑定許可書之性質，要屬推測被告有施用毒品之犯罪，尚未達確知被告本案施用毒品犯罪已經發生之程度。
③依此，檢察官上訴主張原審判決有不應適用而適用自首規定之違誤，並不足採。其上訴並無理由，應予駁回。
⒉被告上訴意旨略以：原審判決就被告施用第二級毒品部分量
處有期徒刑5月，相較於施用第一級毒品所量處之有期徒刑6月，是有量刑過重，且定執行刑有期徒刑10月，亦有過重，被告坦承犯行，犯後態度良好，患有情感性思覺失調症，又有患病及屬經濟上弱者，請予撤銷改判較輕刑度等語。經查：
①按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審
理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。
②⑴被告為本案施用毒品之犯罪前，曾因施用第一、二級毒品
犯罪，經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第580號判決分別處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年確定；又再因施用第二級毒品，經臺灣屏東地方法院以100年易字第329判決處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第22頁），雖未構成累犯，然已見被告未能徹底戒除毒癮，尤以施用第二級毒品為甚，是原審就被告本案施用第二級毒品犯罪所量處刑度相較於施用第一級毒品犯罪為重，尚無不當，又原審已審酌被告前經觀察、勒戒處遇及刑之宣告後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，惟考量被告尚能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告患有情感性思覺失調症、鴉片依賴、第二型糖尿病等病症及領有低收入戶證明，此有泰祥診所診斷證明書、衛生福利部屏東醫院診斷證明書及屏東縣萬巒鄉低收入戶證明書各1紙可證（見原審院卷第36、37、39頁），暨被告於原審審理時自 陳學歷 為高中畢業、目前在家幫忙看顧雜貨店、每月收入約新臺幣6、7千元、未婚、無子女、須照顧高齡父母之家庭生活狀況（見原審院卷第50頁背面至第51頁、第38頁）等一切具體情狀，分別量處有期徒刑6月、5月，並定應執行有期徒刑10月，已屬從輕度量刑，亦即原審已依刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑尚非失當，被告以上開理由指摘原審決不當，核屬其因本案犯行所應承擔之不利，尚難以其所述之家庭狀況而能更減其受刑罰矯正之需要，是上訴為無理由，應予駁回。
四、綜合以上，本案檢察官及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第
373條，判決如主文。本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國108年6月13日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官李嘉興法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月13日
書記官戴志穎附件臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第984號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告男45歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○○號選任辯護人黃光宇律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第3061號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第321號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年6月7日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第964號為不起訴處分確定；又於前述觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第
301號判處有期徒刑4月確定。詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月15日10時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日11時許，以將海洛因摻水置入針筒後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方監聽他人涉嫌販賣毒品犯行時，發現其與該他人有通聯，遂於同年月18日8時許，持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知到場採尿送驗，在偵查犯罪之警察機關尚未發覺其前揭施用第一、二級毒品犯罪前，主動向警方供承其上開施用第一、二級毒品犯行，復經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、辯護人及被告之意見後，裁定本件進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之
2定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第9頁；偵卷第19至21頁；本院卷第44頁反面、第49頁），又被告於107年9月18日8時20分許為警方所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該公司107年10月1日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局內埔分局內埔派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表（代號：內內埔00000000）及自願受採尿同意書各1份附卷可稽（見警卷第19至21、25頁）；此外，復有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書及蒐證照片等件在卷為憑（見警卷第23、31頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據。本案事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品之犯行足堪認定，均應依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
四、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同條第1項施用第一級毒品罪。其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。
㈡、按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，且是否自首，係事實認定問題。又本件檢察官雖有對被告核發鑑定許可書（見警卷第23頁），惟被告是否構成自首，仍應綜合案卷資料判斷，尚難僅以檢察官核發鑑定許可書，即認被告無自首之情事。查本件員警係因偵辦羅振川違反毒品危害防制條例案件，對羅振川執行通訊監察，因而得悉被告與羅振川間之對話。惟依該通訊監察譯文內容觀之（見警卷第11至14頁），均僅是被告與羅振川間約定會面之對話，並無被告向羅振川購買毒品之種類、數量、金額等具體購買事證，且上開通訊監察譯文之通話時間為107年8月9日至107年8月24日間，與被告於107年9月15日施用毒品事實，已相隔數週，又無繼續通訊監察資料，尚不能以數週前「電話聯絡頻繁」，即謂對本案施用毒品事實，已有確切之根據，而被告在員警尚未發覺其本案施用毒品犯行前，即自行坦承本案施用第一、二級毒品犯行，並同意配合採尿等情，有查獲施用毒品案件報告表1份在卷可佐（見警卷第29頁），堪認均符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院106年度台上字第1054號判決參照）。查被告雖於警詢、偵查時供稱其所施用之毒品來源係綽號「川仔」即羅振川、綽號「 梅仔 」即 潘鳳梅 等人等語（見警卷第10頁；偵卷第21頁），然依卷內資料，本件於被告於107年9月18日遭警查獲前，具有偵查犯罪權責之檢、警承辦人員因有情資，早對被告所指上開販賣毒品之涉案人羅振川、潘鳳梅等人實施通訊監察，警方既對羅振川、潘鳳梅等人聲請監聽，警方主觀上認知即有確切證據合理懷疑，並於查獲被告後，請被告就與其相關通訊監察譯文說明通聯內容意思，尚非因被告供述而查獲其他正犯或共犯，有員警107年12月5日職務報告各1份附卷可憑（見本院卷第33頁）。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯情事，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，附此說明。
㈣、本院審酌被告前經觀察、勒戒處遇及刑之宣告後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，惟考量被告尚能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告患有情感性思覺失調症、鴉片依賴、第二型糖尿病等病症及領有低收入戶證明，此有泰祥診所診斷證明書、衛生福利部屏東醫院診斷證明書及屏東縣萬巒鄉低收入戶證明書各1紙可證（見本院卷第36、37、39頁），暨被告於本院審理時自陳學歷為高中畢業、目前在家幫忙看顧雜貨店、每月收入約新臺幣
6、7千元、未婚、無子女、須照顧高齡父母之家庭生活狀況（見本院卷第50頁反面至第51頁、第38頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，又審酌被告所犯上開2罪均係施用毒品罪，2次犯罪時間相隔甚近，犯罪罪質相同，是綜合考量其上開2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告所犯上開2罪，定其應執行之刑如主文所示，復諭知易科罰金之折算標準。
㈤、另被告之辯護人雖於本院審理時為被告辯護聲請為緩刑宣告等語（見本院卷第50頁反面），惟審酌被告歷經前開觀察、勒戒處遇及刑之宣告後，仍未能戒除毒癮而再犯本案施用第
一、二級毒品罪，尚難認被告已知所警惕而無再犯之虞，本院因認被告上開宣告之刑並無暫不執行為適當之情，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴、檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國107年12月24日
刑事第二庭法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月24日
書記官賀燕花附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。