裁判字號：臺灣高雄地方法院95年建字第25號民事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度建字第25號原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞
務中心法定代理人戊○○訴訟代理人 李昌明 律師被告 華根 五金有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 康進益 律師
王國論 律師被告昇機企業有限公司法定代理人丙○○被告長資機械工業有限公司特別代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣陸拾肆萬伍仟壹佰柒拾參元，及自民國九十六年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後得假執行。但被告華根五金有限公司如以新臺幣陸拾肆萬伍仟壹佰柒拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告昇機企業有限公司、長資機械工業有限公司，經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告於96年12月13日減縮聲明，就利息部分僅自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起開始請求，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告於民國85年間因承攬空軍勤務大隊花蓮四四一一部隊（以下簡稱四四一一部隊）及台東八七二五部隊（以下簡稱八七二五部隊）有關供電改壓電纜地下化工程（下稱供電改壓工程），而與被告華根五金有限公司（下稱華根五金）簽立關於供電改壓工程所需「五金工具」材料供應之契約（下稱系爭合約），並由被告昇機企業有限公司（下稱昇機企業）及被告長資機械工業有限公司（下稱長資機械）擔任系爭合約之連帶保證人，約定施工期限依業主規定期限完成，如被告華根五金未依照合約規定期限完工，應按逾期日數每日償付原告合約總價千分之三之違約金。無論系爭合約性質為承攬契約或買賣契約，均因可歸責於被告華根五金及其餘次承攬人 漢基 營造有限公司（下稱漢基營造）及樂士電機股份有限公司（下稱樂士電機）之事由，致原告就四四一一部隊花蓮供電改壓工程遲延給付，經法院判決認定原告逾期261天，遭業主四四一一部隊處逾期罰款新臺幣（下同）6,955,623元確定，原告因而受有如上損害，依此，原告每天逾期之罰金為26,649.9元（6,955,623÷261＝26,649.9）。又本件四四一一部隊花蓮工地之業主規定完工期限為87年3月14日，而因被告華根五金未能依合約期限、進度給付，原告已於87年3月9日以存證信函通知被告華根五金履約，並於同年月11日再以存證信函通知被告華根五金履約及通知被告昇機企業、長資機械履行保證之責按時交貨，詎被告均拒不履行，計自87年3月15日起至同年9月30日原告申告完工初驗止被告華根五金共逾期188天（漢基營造、樂士電機遲延天數則分別為261天、207天），惟被告華根五金逾期之天數為188天部分因訴外人漢基營造、樂士電機亦均有遲延，是三家公司即應就188天之罰金5,010,180元（計算式：26,649.9×188＝5,010,180，小數點以下四捨五入）同負遲延責任。又各廠商之合約價格分別為被告華根五金5,617,900元、漢基營造14,363,680元、樂士電機23,645,000元，如以三家公司（廠商）各合約價占原告向業主承包之合約總價比例計算，被告華根五金應負擔之金額為645,173元（計算式：5,010,180元×5,617,900元÷43,626,580元＝645,173元，小數點以下四捨五入），被告昇機企業、長資機械既為被告華根五金之連帶保證人，對此亦應付連帶清償之責。爰依給付遲延、債務不履行、契約第22條及連帶之法律關係，求為判決被告應連帶給付原告645,173元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日（即96年11月30日）起至清償日止按年息5％計算之利息，併陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以：㈠被告昇機企業、長資機械未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告華根五金則以：
系爭合約係原告以制式工程合約書與被告華根五金訂立，然實則為買賣契約，此由系爭合約第1條已註明「五金工具」，並於施工說明書第2條工作內容特予載明「五金工具、詳如訂價單」，該訂價單所列亦均僅是工程材料可證。參以原告片面將應由被告供應之五金工具材料轉與漢陽鑽探有限公司（下稱漢陽公司）供應所訂立之採購合約，亦記載有買賣條款等字樣，及無論被告華根五金或漢陽公司開立與原告之發票品名亦均是五金材料費用。此外被告亦從未就系爭合約部分派遣工地人員常駐工地（此部分並聲請調閱供電改壓工程之工作日誌及工程日報表）。至於訂價單內所載環保品管及勞工安全部分，僅是為支應原告所聘僱之工地主任之費用所列之項目，要與合約性質無關。又原告提出之工程承攬合約之「投標、比價、議價須知」並非系爭契約之投標須知，此由該投標須知第4條記載之廠商資格為政府登記有案之「丙級營造廠或相關營業項目之機械廠商」，被告完全不符合該資格足證，故系爭合約應係買賣契約。再者，原告遭業主四四一一部隊罰款之原因，係漢基營造、樂士電機所承攬施工之工程遲延，本與材料供給部分無關，況被告華根五金應提供之五金工具材料因恐遭竊或遺失，原告及業主乃要求隨施工需要交貨，且交付之五金工具材料之型錄資料依約必須先送審，被告華根五金早於86年底將材料型錄送交原告後，由原告以（86）高勞業六（東）字第053號函交與八七二五部隊審核，然始終無回復，原告亦未指示被告華根五金交付，自無從提出，故被告華根五金並無何遲延責任，況原告請求權亦已罹於時效，被告華根五金亦得拒絕給付等語為辯，並聲明求為駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決願供擔保請准免予宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告向業主四四一一部隊、八七二五部隊承攬供電改壓工程
後，就其中「五金工具」部分與被告華根五金於86年2月3日簽立系爭合約，並以被告昇機企業、長資機械為連帶保證人。
㈡原告就承攬之供電改壓工程，於花蓮4411部隊部分之工程，經確定判決認定逾期261天，而遭罰款6,955,623元。
四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭點為：㈠系爭合約之屬性，是「承攬」、「買賣」抑或「承攬與買賣混合契約」？㈡本件給付是否因可歸責於被告華根五金而給付遲延？遲延與損害間有無因果關係？應賠償金額為何？茲就各項爭點審究如次：
㈠系爭合約之屬性？
按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第34
5條第1項、第490條第1項定有明文，故系爭合約之屬性自應視被告華根五金所負之義務，係僅為提供五金工具，抑或包含為原告完成一定之工作而定。經查，原告雖以系爭合約內之條文載有「工程名稱」、「工程範圍」、「工程圖說」、「工地安全」、「工地驗收」等字樣，所附之工程訂價單亦載有「環保品管」、「勞工安全」等項目，施工說明書則內含「施工及保證責任」、「勞工安全與衛生」等規範，且於一般工程承攬，承攬人亦會提出訂價單，訂價單並非僅用於買賣契約，另提出「投標、比價、議價須知」1份而主張系爭合約為承攬契約。然系爭合約第1條已以手寫註明「五金工具」等字樣，且系爭合約第33條合約附件第9項施工說明書之第2條工作內容特予載明「五金工具、詳如訂價單」，被告華根五金開立予原告之發票亦均記載「材料費」等字樣，原告嗣後以被告華根五金未履行契約而另向訴外人漢陽公司訂立之契約之前言記載「買賣條款」，契約第2條記載「物品及物料數量、規格詳如訂價單」，原告並就另向訴外人漢陽公司「購買材料」之損失對被告華根五金起訴請求等情，有系爭合約、施工說明書、訂價單、原告與訴外人漢陽公司之採購合約書等件在卷可稽，兩造對該文書之真正並未爭執，且經本院調閱95年度訴更（一）字第7號核閱屬實。此外證人即原告之工地主任乙○○亦於本院95年11月9日審理時證稱：「（問：是否知道原告勞務中心有無編列預算支付你的薪水？）答：沒有。（問：沒有的話，你不是作白工？）答：原告公司有編列一筆工安費及品保費，用這筆錢支付我的薪水。（問：是編列在哪個工程？）答：編列在給華根五金公司的工安費及品保費中。（問：這筆工安費及品保費是否只有支付你的薪水？）答：應該還有很多費用，如緊急材料、雜支等，大概現場臨時支用的錢，都在這筆支付。（問：雜支是指什麼？）現場影印、水電、長官來買便當、開會的材料等。（問：如果照你的說法，契約中的工安費或環品費就不是華根的所得？）答：應該不是。（問：華根公司與原告訂定的契約是材料還是工程的契約？）答：就我的理解是材料。」等語明確，證人為原告之工地主任對於現場狀況當應知之甚稔，且所言亦無前後不符，其證詞尚堪採信。況本件若為承攬契約，被告華根五金即應負責為一定之工作，原告何以未能證明被告華根五金所負責者為何等工作，且於系爭合約之第1條特別手寫工作名稱「五金工具」，施工說明書之第2條工作內容復特予載明「五金工具、詳如訂價單」，訂價單內所列均是工程材料，被告華根五金開立予原告之發票亦記載為「材料費」（本院卷二第128、132、136、140、144、148、152頁）。再參以原告與漢陽公司所訂立之採購合約書亦記載買賣條款，該採購合約書之附件亦記載「物料投標（比價）須知」、「物料訂價單」等情，足證兩造之契約具有買賣之性質。按原告既無從證明被告華根五金實際負責之工作，被告華根五金抗辯本件係原告以制式工程合約書與之訂立即非不可採信。至於工程訂價單雖載有「環保品管」、「勞工安全」等項目，然證人乙○○已明確證稱此係為支應原告聘僱其為工地主任之費用所列之項目，要與合約性質無關。另依原告提出之工程承攬合約之「投標、比價、議價須知」第4條記載之廠商資格，為政府登記有案之「丙級營造廠或相關營業項目之機械廠商」，而被告華根五金之登記業務則為買賣業而與該資格明顯不符，益證不得以系爭合約、施工說明書、「投標、比價、議價須知」上條款之名目作為判斷兩造契約屬性之依據。綜上，應認系爭合約應認係買賣契約。
㈡本件是否因可歸責於被告華根五金而給付遲延？遲延與損害
間有無因果關係？應賠償金額為何？⒈本件被告華根五金有無遲延？
本件依照系爭合約第5條被告之履約期限約定，係應依照業主規定期限即87年3月14日完成等情，亦為兩造所不爭（本院卷二第111頁）。而被告華根五金自87年2月6日請款後即無給付亦無請款，且仍積欠含接地銅棒28支等多樣材料尚未給付，於原告以87年3月9日、87年3月10日、87年3月31日陸續發函通知被告華根五金履行而未履行等情，有工程估價單（本院卷二第156頁）、統一發票（本院卷二第217頁）、存證信函（本院卷一第191、193頁）、（87）高勞業三字第777號函（本院卷二第96頁）等在卷可稽。又原告因被告華根五金遲延給付而向訴外人漢陽公司購買材料等情，亦經本院調閱95年度訴更（一）字第7號卷核閱屬實，並有該採購契約書及交貨單在卷可考（本院卷一第94-102頁）。本件業主四四一一部隊之規定期限既然為87年3月14日，而原告復於期限前多次催告被告華根五金應遵期履約，被告華根五金仍未於該期限依債之本旨為完全之給付，故被告華根五金有所遲延堪予認定。
⒉被告華根五金是否可歸責？
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號著有判例可資參照。被告華根五金雖以被告華根五金所提供之五金工具材料因恐遭竊或遺失，因此依約是於該遲延之工程完工才交貨，然被告華根五金從未獲指示所應進場材料之規格、項目、數量，且所為型錄資料送審亦未回復等語為辯，然為原告所否認，從而被告華根五金即應就此有利事實舉證。經查，證人乙○○雖曾證稱：「（問：華根有無依照契約履行？）答：我任職時有，我離職時照合約工程應該已經快結束了，但是後來有遲延，所以我不清楚。‧‧‧（問：既然是材料買賣，華根為何不一次就把貨交給原告？）因為貨交到空軍會丟掉，所以華根交貨時我們不簽字，要等到我們要用貨時，才叫華根送貨」等語。但證人嗣後既已離職，該證言僅能執為被告華根五金於證人在職時，未如期交付之認定，尚不足以就證人離職後仍未交付之有利認定。況證人離職後原告確實多次發函催促被告華根五金給付已如前述，被告華根五金即應依通知交貨，至於原告所為之發函雖無指定給付之規格、項目、數量，惟當時給付期限已將屆滿（或已逾期），原告概括性要求被告華根五金針對尚未給付部分立即給付，所為之指示亦屬明確而可得特定，而被告華根五金卻毫無給付之行為，其據此主張免責實無可採。又被告華根五金關於送審資料部分之（86）高勞業六（東）字第053號函文乃針對另一業主八七二五部隊而為，與本件四四一一部隊業主之花蓮工地無關。則被告華根五金所主張之免責事由既均不可採，其復無法舉證其他不可歸責之事由，被告華根五金對於前揭遲延，堪認可歸責而應負遲延之責。
⒊遲延與損害間有無因果關係？
訴外人漢基營造施作工程業已遲延，而原告因其遲延而受業主四四一一部隊之罰款為兩造所不爭，是被告華根五金於原告命其按期限給付而仍不為時，其遲延與原告工程遲延所受之損害自有相當因果關係。
⒋被告應賠償金額為何？
原告向業主四四一一部隊、八七二五部隊承攬供電改壓工程後，就其中「五金工具」部分與被告華根五金於86年2月3日簽立系爭合約，並以被告昇機企業、長資機械為連帶保證人，嗣該供電改壓工程於花蓮4411部隊部分，經確定判決認定逾期261天，原告因而遭罰款6,955,623元等情已如前述。而系爭契約第22條規定以：「逾期賠償：乙方（即被告華根五金）倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方（即原告）合約總價千分之三違約金」，亦有系爭合約在卷可稽。另本件被告華根五金因可歸責於己之事由給付遲延至原告受有損害亦如前揭說明。而被告昇機企業、長資機械既為連帶保證人，對此損害本應連帶負責。又被告華根五金所供應之材料雖供訴外人漢基營造施作，惟原告既未能證明訴外人漢基營造施作所需之材料均由被告華根五金供應，自得以被告華根五金供應之合約總價按比例計算被告華根五金所應負責之部分。是原告以被告華根五金、訴外人漢基營造、樂士電機各自之合約總價及遲延天數比例計算被告應連帶負擔645,
173元自屬有據（計算式詳前揭原告陳述）。又本件原告是本於債務不履行之給付遲延及契約之法律關係為請求，其時效為15年，故被告華根五金之時效抗辯為無理由，附予敘明。
五、綜上所述，本件被告華根五金因可歸責於己之給付遲延而致原告受有損害，其中應由被告華根五金負責之部分則為645,
173元，被告昇機企業、長資機械為連帶保證人，自應連帶負責，從而本件原告以給付遲延、系爭合約第22條及連帶之法律關係請求被告連帶給付645,173元及自起訴狀繕本最後送達之翌日（即96年11月30日）起至清償日止按年息5％計算之利息為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年12月20日
民事第四庭審判長法官黃國川
法官郭瓊徽法官黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年12月20日
書記官王美玲