裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第91號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊鎰鴻選任辯護人戴慕蘭律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第36956號），本院判決如下：
主文楊鎰鴻無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊鎰鴻（綽號「昆煌」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於：
㈠民國98年11月2日5時51分許， 汪俊吉 以裝設在高雄縣岡山
鎮（現改制為高雄市岡山區，下均以改制後地址稱之）柳橋西路107號雜貨店前之公共電話00-0000000（起訴書誤載為00000000，業經公訴檢察官當庭更正），撥打楊鎰鴻持用之門號0000000000號行動電話，向楊鎰鴻表示欲以新臺幣（下同）1,000元之代價，購買第一級毒品海洛因2包，楊鎰鴻接獲電話後，即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，同意販售第一級毒品海洛因予汪俊吉。汪俊吉隨即騎乘機車搭載 劉冠華 前往楊鎰鴻位於高雄市○○區○○○路○段○○○號住處前，由汪俊吉下車與楊鎰鴻接洽，楊鎰鴻交付海洛因2包與汪俊吉，且同時收受汪俊吉所交付之1,000元價金。
㈡98年11月5日18時、19時許（起訴書誤載5日「前」，業經
公訴檢察官當庭更正），汪俊吉以謝志煌手機，撥打楊鎰鴻持用之行動電話，向楊鎰鴻表示欲購買1,000元第一級毒品海洛因，楊鎰鴻接獲電話後，即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，同意販售第一級毒品海洛因予汪俊吉，楊鎰鴻隨即與不詳姓名年籍資料之男子共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由該不詳姓名男子持毒品海洛因至高雄市岡山區光華旅社前，交付第一級毒品海洛因予汪俊吉，且同時收受汪俊吉所交付之1,000元價金。
嗣經警 於99年12月8日15時10分許，持搜索票至楊鎰鴻上址住處執行搜索，並扣得其所有之海洛因10小包（合計驗後淨重0.57公克）、行動電話2支、使用過及未使用之注射針筒各17支、夾鏈袋1包、損壞之電子磅秤1台等物而查獲。因認被告楊鎰鴻涉有修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、關於證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。辯護人爭執證人汪俊吉警詢陳述之證據能力（本院訴字卷第43頁）。查證人汪俊吉於警詢中之陳述，與其嗣於本院審理中到庭詰問後之陳述，就被告楊鎰鴻曾販賣第一級毒品海洛因予汪俊吉之主要待證事實，兩者並無不符，是其於警詢中之陳述，與前揭傳聞證據得作為證據之例外規定不符，應認無證據能力；惟仍無礙以該警詢筆錄作為彈劾其證言信用性之證據，併予敘明。
㈡除上開證據外，本判決所引用其他具傳聞性質之證據資料，
業據被告、辯護人於本院審理中同意作為證據（本院訴字卷第43頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
四、公訴人認被告楊鎰鴻涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人汪俊吉及劉冠華之證詞、被告持用之0000000000號行動電話與00-0000000公用電話於98年11月2日、同年11月5日之通聯紀錄、照片、汪俊吉於98年11月5日所犯搶奪案之98年度訴字1709號刑事判決書、汪俊吉於98年11月11日所犯施用第一級毒品罪之98年度審訴字第4949號刑事判決書、扣案物及鑑定書等，資為其論據。訊之被告楊鎰鴻堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：因伊向警方檢舉，致使汪俊吉遭警查獲，汪俊吉可能因此懷恨在心，挾怨報復，且汪俊吉所述前後不一，均非事實，伊並無於上開時、地販賣海洛因給汪俊吉等語。經查：
㈠本件係汪俊吉前於98年11月5日涉犯搶奪罪，為警於98年11
月11日上午7時30分許，在高雄市岡山區空軍醫院大門前當場查獲，對其採尿送驗而查獲其另犯施用第一級毒品罪，依其供述毒品之來源前往被告住處搜索而查獲等情，固有高雄市政府警察局刑警大隊聲請搜索票偵查報告書、高雄市政府警察局岡山分局刑事案件報告書等在卷可憑（98年度警聲搜字第1844號卷第3至5、11頁）。而證人汪俊吉於99年1月20日偵查中雖證稱：98年11月6日下午5、6點，伊在岡山光華旅社外面向被告購買海洛因，當天伊用公用電話打被告手機，被告再派手下的人，騎乘機車送過來給伊；後來伊在98年11月11日要再跟被告買毒品時，被告就帶警察來抓伊了等語（偵36956號卷一第58至59頁）；惟其於上開搶奪案件之98年11月25日偵查檢察官訊問時已證稱：伊毒品係向李建民購買，查獲時伊是施用海洛因，在被查獲之前一日即98年11月10日中午12時許，在李建民彌陀鄉住處向他購買2000元海洛因，李建民是伊同鄉、同校的學長，當時伊是用謝志煌手機與李建民聯絡等語明確（98年偵字第34167號卷第67至68頁），並經本院依職權調取上開汪俊吉所犯搶奪罪之98年度訴字1709號案件卷宗查核屬實。是證人汪俊吉就其查獲當日施用毒品海洛因之來源，於上開搶奪案件偵查中之陳述，與本案中之陳述，前後供述不一，是否屬實，顯已有疑。
㈡關於被告販賣毒品海洛因予汪俊吉之時間及聯絡方式，證人
汪俊吉於99年1月20日偵查中證稱：98年11月6日下午5、6點，伊在岡山光華旅社外面向被告購買海洛因，當天伊用「公用電話」打被告手機，被告再派手下的人騎機車送過來；之後伊在98年11月11日要再跟被告買毒品時，被告就帶警察來抓伊了等語（偵36956號卷一第58至59頁）；於99年2月1日偵查中改稱：98年11月6日下午5、6點，伊是用「謝志煌手機」與被告聯絡；另一次是在98年10月中旬早上6、7點，在被告公園西路住處外面，劉冠華有看到交易情形等語（偵36956號卷一第76頁）；嗣於99年5月21日偵查中又稱：伊記得向被告購買海洛因的時間，一次是98年11月初上午6點多，另一次是伊犯搶奪案件，被害人報案當日即98年11月5日下午6、7點等語（偵36956號卷一第127頁）；再於本院審理中證稱：一次是98年11月2日早上5、6點，伊與劉冠華及綽號「 志勇 」的友人，共同合資向被告購買1000元海洛因，另一次是98年11月5日伊犯搶奪案後，在光華旅社，用謝志煌手機打電話給被告說要1000元海洛因等語（本院訴字卷第72頁、第73頁反面）。證人汪俊吉就其向被告購買毒品海洛因之交易時間，第一次究係在98年10月中旬或11月上旬、第二次究係在98年11月5日、11月6日，及其與被告聯絡毒品交易之方式，究係以公用電話或謝志煌手機等親身經歷事項，先後供述反覆不一，難認可採。
㈢證人劉冠華就陪同汪俊吉前往購買海洛因之時間、交易對象
及過程，於99年3月1日偵查中證稱：98年10月間伊跟汪俊吉去拿毒品時，都是去岡山的體育廣場外面的涼亭等，且伊看到汪俊吉買毒品的對象，沒有在指認犯罪嫌疑人紀錄表內，伊看到的是一個高高瘦瘦，大約30幾歲的男子（偵36956號卷一第92頁）；於99年4月12日偵查中改稱：98年11月3日早上6、7點，伊和汪俊吉、「志勇」一起到岡山柳橋西路107號雜貨店前，汪俊吉打電話，不知打給誰，至於後來毒品是伊與汪俊吉過去拿，還是對方拿過來，伊忘記了（偵36956號卷一第102頁）；又於99年8月17日偵查中證稱：98年11月2日伊有跟汪俊吉在一起，當時汪俊吉先以公共電話打給某人，然後汪俊吉騎機車載伊過去養鴿店外面，伊坐在外面機車上面等，伊沒有看到交易過程，只聽汪俊吉後來說海洛因拿到了，伊不能確定楊鎰鴻就是汪俊吉購毒的對象（偵3695號卷二第266頁）；再於本院審理中證稱：伊應該是在98年11月3日另犯偷竊案當日早上，與汪俊吉合資向被告購買海洛因，後來在路上遇到汪俊吉的朋友「志勇」也拿500元合資購買海洛因，伊沒有跟汪俊吉一起去被告住處門口拿毒品，而是與「志勇」在馬路邊一起等汪俊吉，汪俊吉拿回後當場將一包毒品交給「志勇」，「志勇」走掉後，伊與汪俊吉即回家施用等語（本院訴字卷第78頁），前後證述不一，已難認屬實；且核與證人汪俊吉上開所述：伊是98年11月2日早上6、7點，與劉冠華、「志勇」3人一起合資向被告購買海洛因，伊騎機車載劉冠華一起到被告家門口，劉冠華在機車上等伊，「志勇」沒有一起去，是在旁邊釣蝦場等候，伊等拿到後再騎機車前往釣蝦場拿給「志勇」，後來伊與劉冠華就在路邊施用海洛因等其，均屬不符，是自難據證人劉冠華前開有瑕疵之證詞而為被告不利之認定。
㈣再證人汪俊吉雖曾以裝設於高雄市○○區○○○路○○○號之
編號第0000000號公共電話（號碼為00-0000000號），撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，有指證照片4張、公用電話查詢資料1紙及通聯紀錄1份在卷可稽（98偵36956號卷一第71至72頁、第97頁、第141至161頁）。惟證人汪俊吉於98年11月11日上午7時30分許即已為警查獲，詳如前述，而觀之卷附通聯紀錄，上開公用電話於汪俊吉為警查獲後之98年11月12日，仍有與被告行動電話之通話紀錄，足證該等通話並非全數為證人汪俊吉所撥打，尚摻雜他人以該公用電話撥打被告行動電話之通話紀錄，此亦據證人汪俊吉於偵查及本院審理中證述明確（偵36956號卷一第138頁、本院訴字卷第77頁），尚難僅憑卷附通聯紀錄而遽入被告於罪。另證人汪俊吉於本院審理中證述：伊係於98年11月5日搶奪案當天下午6、7點，以謝志煌0000000000號行動電話聯絡被告購買海洛因，伊只有打給被告1次云云（本院卷第72頁反面至73頁），惟上開謝志煌持用之行動電話與被告使用之行動電話，於98年11月5日下午6、7時許，經查並無通話紀錄，反而於98年11月5日凌晨零時33分、98年11月6日20時20分、98年11月7日上午6時32分，有多次通話紀錄，此觀之卷附通聯紀錄甚明（98偵36956卷一第146、149、150頁），顯見證人汪俊吉此部分所述，與事實不符，不足採信，亦無從採為對被告不利之認定。
㈤至警方於99年12月8日15時10分許，前往被告上址住處執行
搜索，扣得其所有之海洛因10小包（合計驗後淨重0.57公克）、使用過及未使用之注射針筒各17支、夾鏈袋1包、損壞之電子磅秤1台等物。惟被告辯稱：伊有施用海洛因之惡習，上開扣案物均係 伊施 用海洛因所用之物等語。查被告為警查獲當日所採之尿液，經送檢驗結果，確檢出呈現嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（偵36956號卷一第51頁），且有注射針筒等施用工具扣案可佐；又查扣之海洛因10包，合計驗餘淨重為0.57公克，空包裝總重2.20公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（偵36956號卷一第48頁），衡以其數量非鉅，尚非顯逾其供自行施用之分量；再電子磅秤於查扣時即已損壞，此業據扣押物品目錄表上記載明確（98偵36956卷一第22頁），亦查無證據證明夾鏈袋1包與其販賣毒品海洛因所何關連，均難執為被告不利之認定。是被告前揭所辯：扣案物均係伊施用毒品海洛因所用之物等語，尚非無稽，堪予採信。
㈥綜上所述，依公訴人所舉證據，尚無法使本院形成被告有罪
之確信，則公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，即屬不能證明。從而，參照前開說明，無法證明被告犯罪，依法應對其諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國100年5月17日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月17日
書記官黃旭淑